辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽02执复371号复议
申请人（申请执行人）：中国农业银行股份有限公司大连金州支行，住所地辽宁省大连市金州区和平路108号。
负责人：蔡维国，行长。
委托诉讼代理人：于飞，辽宁健坤律师事务所律师。异议人（被执行人）：大连东汇合力房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连保税区二十里铺街道芳里园小区8#-B1。
法定代表人：孙鑫汇，董事长。
委托代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。
被执行人：柴波，男，1983年5月16日生，汉族，住黑龙江省克山县。被执行人大连东汇合力房地产开发有限公司（以下简称东汇公司）不服大连市金州区人民法院（以下简称金州法院）（2019）辽0213执异232号执行裁定，向本院申请复议，本院作出（2020）辽02执复149号执行裁定，撤销金州法院（2019）辽0213执异232号执行裁定，将本案发回金州法院重新审查。金州法院重新审查后作出（2021）辽0213执异35号执行裁定，申请执行人中国农业银行股份有限公司大连金州支行（以下简称农行金州支行）不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金州法院查明，原告农行金州支行诉被告柴波、东汇公司金融借款合同纠纷一案，金州法院于2018年6月14日作出（2017）辽0213民初5450号民事判决，一、被告柴波于本判决生效之日起十日内偿还原告农行金州支行贷款本金人民币276573.65元；
二、被告柴波于本判决生效之日起十日内偿还原告农行金州支行截至2017年8月10日的贷款利息（含罚息、复利）人民币23029.82元；
三、被告柴波自2017年8月11日起至欠款还清之日止，按原、被告签订的《个人购房担保借款合同》中约定的计算方式计算给付原告农行金州支行借款利息、罚息及复利；
四、被告东汇公司对上述一至三项债务承担共同清偿责任；
五、确认原告抵押权合法有效，原告对案涉房屋享有优先受偿权。上述判决生效后，经申请执行人农行金州支行申请，金州法院以（2019）辽0213执979号立案执行，于2019年3月9日作出（2019）辽0213执979号之一执行裁定书，冻结异议人东汇公司在大连银行股份有限公司80×××63账户内存款人民币308200元，冻结期限为十二个月，后于2019年10月23日作出（2019）辽0213执979号执行裁定，终结本次执行程序。另查明，在诉讼过程中，申请执行人农行金州支行提出保全申请，金州法院于2018年1月22日作出（2017）辽0213民初5450号民事裁定书，查封被执行人柴波所有的案涉房屋。金州法院在执行中，于2021年1月13日对该房屋办理了续查封，查封期限为三年（2021年1月13日至2024年1月12日）。再查明，2012年9月8日，申请执行人农行金州支行与被执行人东汇公司签订《一手住房贷款业务银企合作协议》，约定农行金州支行同意对购买东汇公司开发项目的自然人提供购房贷款。东汇公司为购房人因购买本项目项下房屋而依借款合同所产生的债务提供连带保证责任。2013年5月26日，申请执行人农行金州支行与被执行人柴波签订《个人购房担保借款合同》，合同约定借款人柴波向农行金州支行及贷款人借款286000元，用于购买案涉房屋，借款期限自2013年6月3日起至2043年6月2日止，共360个月。该合同项下的担保方式为“阶段性保证担保+抵押”，东汇公司作为保证人，对借款人的债务承担连带保证责任，保证期限自本合同签订之日起至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及贷款人实现债权的一切费用。被执行人柴波同意以案涉房屋设定抵押担保，担保范围与保证人保证范围一致。后农行金州支行与柴波就上述房产申请并办理了抵押预告登记。被执行人东汇公司向金州法院提起异议称，请求优先对被执行人柴波名下房屋进行拍卖、变卖，并请求解除对异议人账户的查封，返还已扣划的账户存款。事实和理由为：1、申请执行人农行金州支行应先就债务人柴波大连保税区二十里堡街道芳里园小区12号楼2单元12-3室房屋（以下简称案涉房屋）实现抵押担保，不应先要求保证人即异议人承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。生效判决确认申请执行人对案涉房屋享有抵押权，并享有优先受偿的权利，申请执行人应依法先执行案涉房屋，在存在物保的情况下先执行保证人的财产违背上述担保法规定。2、申请执行人农行金州支行不首先执行物保，是对法定执行顺序的放弃，实质是对该担保物权所担保债权金额的放弃。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”。申请执行人农行金州支行未先就抵押物实现抵押权，应视为放弃对抵押物实现担保，异议人应在申请执行人放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。3、异议人对（2017）辽0213民初5450号民事判决过程并不知情，所有送达程序都是公告，异议人丧失了诉讼权利，未能行使抗辩的权利。综上，请求金州法院解除对银行账户的查封并返还扣划的账面存款。金州法院认为，生效裁判文书是人民法院强制执行的依据。本案争议的焦点在于，申请执行人农行金州支行的借款债权上既有被执行人柴波提供的抵押担保，又有被执行人东汇公司提供的保证担保，在存在混合担保情形下，执行中申请执行人实现债权的顺序问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据该条规定，混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，亦可以认定立法保护其他担保义务人的此种顺位信赖利益，体现了债务人承担最终责任的原则以及民法的公平原则。本案中，根据执行依据所认定事实可知，被执行人柴波向申请执行人农行金州支行提供了物的担保，而关于被执行人东汇公司保证责任的承担顺序并未明确约定，在执行依据对申请执行人农行金州支行基于抵押预告登记确认享有优先受偿权的情形下，故根据上述法律规定，应当先以查封的案涉房屋实现债权。综上，异议人提出要求解除对其账户的冻结有事实和法律依据，金州法院予以支持，但对其提出的执行依据相关问题，并非执行异议的审查范围，金州法院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）项之规定，
裁定如下：解除对东汇公司在大连银行股份有限公司开立的80×××63账户的冻结。复议申请人农行金州支行向本院申请复议称，请求撤销金州法院(2021)辽0213执异35号执行裁定书，确认金州法院冻结东汇公司银行存款的行为合法。理由如下，1、原审裁定认定事实有误，适用法律不当。原审裁定对执行依据所认定的事实均予以认可，但对双方当事人在借款担保合同中针对物的担保与人的担保并存时债权实现顺序的明确约定视若无睹。《个人购房借款担保合同》约定项下借款合同同时存在物的担保和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。从该条款可知，本案合同当事人已经对债权的实现顺序作出了明确的约定，即二者为同等地位，没有先后顺序之分。2、金州法院原审裁定裁判程序不当。金州法院未请原审判组织就本案执行顺序进一步释明，导致金州法院在认定合同对债权实现顺序存在明确约定这一重大事实上出现纰漏，应予纠正。本院对金州法院查明的上述事实予以认可。本院另查明，2013年5月8日。被执行人柴波与被执行人东汇公司签订《商品房买卖合同》约定：被执行人柴波购买东汇公司开发的案涉房屋，房屋建筑面积77.3平方米，单价5300元/平方米，总价款409690元。被执行人柴波首付123690元，占总房款的30%。剩余房款286000申请银行贷款。
本院认为，生效裁判文书是人民法院强制执行的依据。本案执行依据（2017）辽0213民初5450号民事判决第四项为“被告东汇公司对上述一至三项债务承担共同清偿责任”。同时，依照相关法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故本案焦点问题为，申请执行人农行金州支行与被执行人柴波及东汇公司对实现债权的顺序是否有明确约定。依据申请执行人农行金州支行与被执行人柴波、东汇公司分别签订的《个人购房担保借款合同》、《一手住房贷款业务银企合作协议》，均未见各方关于实现案涉债权顺序的相关约定，故本案应先就被执行人柴波提供的物的担保实现债权。在没有证据证明案涉房屋不足以覆盖全部债权的情况下，金州法院执行实施部门冻结被执行人东汇公司名下银行存款，事实依据不足，应予撤销。金州法院（2021）辽0213执异35号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。复议申请人农行金州支行的复议申请，于法无据，对其请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回中国农业银行股份有限公司大连金州支行的复议申请，维持大连市金州区人民法院（2021）辽0213执异35号执行裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 吕风波
审判员 景梦婵
审判员 卢宏翔
二〇二一年九月二日
书记员 杨 宁 更多数据：搜索“”来源：