吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2488号
上诉人（原审被告）：安徽奥博环保装备科技有限公司，住所地安徽省滁洲市创业路117号。
法定代表人：郭金文，董事长。
委托诉讼代理人：郭金伟，男，该公司副总经理。
被
上诉人（原审原告）：吉林安装集团股份有限公司吉林第二分公司，住所地吉林省吉林市昌邑区辽北路99号五层。
法定代表人：韩德英，经理。
委托诉讼代理人：张希伟，男，汉族，1959年12月3日生，住吉林省吉林市龙潭区湘潭街46-3-38号。上诉人安徽奥博环保装备科技有限公司（以下简称奥博公司）因与被上诉人吉林安装集团股份有限公司吉林市第二分公司（以下简称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥博公司的委托诉讼代理人郭金伟，被上诉人安装公司的委托诉讼代理人张希伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥博公司上诉请求：
一、请求依法撤销吉林市昌邑区人民法院(2016)0202民初2407号民事判决书中的第一项判决，依法改判驳回安装公司诉讼请求。事实和理由：奥博公司承揽的吉林辉隆肥业有限公司复合肥项目安装工程，其中的氨站及管道和酸贮站及管道安装分包给安装公司，并于2013年11月15日双方签订了《工程施工合同》，合同总价13万元。合同约定付款方式：安装公司的人员、设备进场后付总价的30%工程款3.9万元(2013年11月20日己付)。完成工程进度的60%后，付总价的40%工程款5.2万元(分别于2013年12月10日付3万元和2014年1月10日付2.2万元)。工程全部完工经验收合格并符合要求后一次性付清剩余的工程款。一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，判决错误。一是，从本案的奥博公司与安装公司签订《工程施工(承揽)合同》、后追加的合同补充协议、安装付款备忘录的基本情况，以及合同履行情况和安装工柽存在的质量隐患、延误工期等，很清楚的看出我公司在合同履行的任何方面都没有违约，而违约的恰恰都是安装公司。根据合同争议约定：“在屡行合同过锃中产生争议时，可以和解或要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方可以向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁解决争议，或向未违约方所在地人民法院起诉。”木案一审法院无管辖权。二是，2014年10月份追加安装合同协议305005及2014年12月2日追加安装合同协议7100元(后在履行中交更为8650元)。此追加的两份安装合同协议合计39150元，奥博公司己付清上述款项，而安装公司只开具了37600元发票，尚有1550元发票未开，不具备付款条件。在2015年2月14日，双方签订了《安装付款备忘录》，备忘录约定：“奥博公司可再支付15000元；安装公司需向奥博公司提供酸贮站及管道安装后经业主方验收签证的安装合格报告；安装公司需向答辩人提供该安装合同130000元的税票(实际还有131550元税票)。在安装公司提供上述内容后。”奥博公司结清安装款，而在《安装付款备忘录》签订后，安装公司至今未能履行上述约定的内容。由于安装公司未能按照工程施工合同、以及后追加的合同补充协议和付款备忘录的约定履行合同义务，已构成明显违约。故余款33820元尚不具备付款条件。由于安装公司的违约行为，而造成吉林辉隆肥业有限公司以此为由，而拒付奥博公司剩余工程款244760元，致使奥博公司的工程至今无法结清。安装公司辩称，奥博公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。安装公司向一审法院起诉请求：1.判令奥博公司立即给付拖欠的工程款72460元；2.判令奥博公司支付拖欠工程款利息8695.2元至付清时止，合计：81155.2元。一审法院认定事实：双方当事人于2013年11月15日签订了《工程施工合同》，由安装公司承建奥博公司在吉林辉隆肥业有限公司承揽的复合肥建设项目中的氨站及管道和酸贮站及管道安装，合同总价13万元。2014年1月20日，该工程经安装公司、奥博公司、监理单位（吉林市星油工程项目管理有限公司）、发包方吉林辉隆肥业有限公司验收合格。2015年2月14日，双方当事人签订《安装付款备忘录》，确认奥博公司欠安装公司工程款48820元。后奥博公司支付1.5万元，尚欠33820元。一审法院认为，合同应当依约、依法履行。本案中，安装公司已经按照约定完成工程，并经过各方验收合格，投入使用，故奥博公司应当按照约定及时给付工程款，双方对拖欠的工程款33820元均无异议，予以确认。双方当事人于2015年2月14日签订《安装付款备忘录》，约定：安装公司应当先给付发票，奥博公司才能支付欠款。此种约定造成双方之间权利义务不对等，故奥博公司应当及时支付拖欠的工程款33820元，安装公司亦应将发票原件及时交付给奥博公司。奥博公司占用拖欠工程款应当承担占用期间安装公司的利息损失，自2015年2月14日至2016年2月13日，按照年利率6%计算，金额为2029.2元。安装公司未提供证据证明其在施工期间存在误工损失，应当承担不利后果，故对其要求误工损失的请求，不予支持。对奥博公司认为一审法院没有管辖权的异议，该院（2016）吉0202民初2047号民事裁定书已对管辖权问题作出结论，驳回了奥博公司的异议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、奥博公司于判决生效之日给付安装公司拖欠工程款33820元及占用期间利息损失2029.2元，合计35849.2元；
二、驳回安装公司的其他诉讼请求。案件受理费1829元由安装公司负担1021元，奥博公司负担808元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，奥博公司认为一审法院没有管辖权的异议，该院（2016）吉0202民初2047号民事裁定书已对管辖权问题作出结论，驳回了奥博公司的异议。故对奥博公司的此项上诉请求不予支持。奥博公司主张安装公司应当先给付发票，奥博公司才能支付欠款。因此种约定造成双方之间权利义务不对等，且开具发票问题应由税收主管部门负责处理。故对奥博公司的此项上诉请求亦不予支持。综上所述，奥博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费696元，由安徽奥博环保装备科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理
审判员 周梁玉
二〇一七年十月二十九日
书 记 员 姜 超（本件共6页，印15份） 更多数据：