江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终933号
上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安绿洲食品有限公司，住所地盱眙县盱城镇工业集中区服装路南侧。
法定代表人：朱锦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）淮安市恒辉建设工程有限公司，住所地：盱眙县盱城镇兴府路果园小区综合楼三楼。
法定代表人：张宏来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。上诉人淮安绿洲食品有限公司（以下简称绿洲公司）因与被上诉人淮安市恒辉建设工程有限公司（以下简称恒辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第02250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿竹公司上诉请求：撤销原判，改判驳回恒辉公司对绿洲公司的一审诉讼请求并判令恒辉公司承担工期违约金81000元。事实和理由：1.双方约定的质保期未到，质保金85376.11元不应提前退还。双方约定土建工程保修期为25年，屋面防水保修期为5年等，质保期满之前，绿洲公司无需退还质保金。2.恒辉公司应承担违约金。恒辉公司未能按照合同约定工期完工，半途终止合同，因恒辉公司的原因延误工期81天，恒辉公司应承担81000元的违约金。恒辉公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒辉公司向一审法院起诉请求：判令绿洲公司按照合同约定偿还恒辉公司质保金85376.11元，并承担本案的诉讼费用。绿洲公司向一审法院反诉请求：1.判令恒辉公司承担延误工期81天的违约金81000元；2.判令恒辉公司向绿洲公司开具1707522.22元的工程造价发票。一审法院认定事实：2013年6月5日，本诉原告（反诉被告）恒辉公司与本诉被告（反诉原告）绿洲公司签订《建设工程施工合同》，约定本诉被告（反诉原告）绿洲公司将其厂房、冷库工程建设发包给本诉原告（反诉被告）恒辉公司。后双方因为工程款支付问题于2013年10月13日签订终止合同协议。2014年4月11日，本诉原告（反诉被告）恒辉公司向本院诉求要求本诉被告（反诉原告）绿洲公司支付工程款，后经一审法院（2014）盱民初字第0790号民事判决书认定本诉被告（反诉原告）绿洲公司应当支付本诉原告（反诉被告）恒辉公司工程款，同时因根据双方合同约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%，即85376.11元，本诉原告（反诉被告）恒辉公司未做完全部工程，但仍应对所做工程质量承担责任，质量保证金尚未至给付期间，应从应付的工程款中予以扣除，故本诉被告（反诉原告）绿洲公司应当支付本诉原告（反诉被告）恒辉公司工程款622146.09元。后本诉被告（反诉原告）绿洲公司不服本院判决向淮安市中级人民法院上诉。淮安市中级法院经审理作出（2015）淮中民终字第0225号民事判决书，维持一审法院一审判决。2015年3月4日，本诉原告（反诉被告）恒辉公司向一审法院申请强制执行，并执行完毕。本诉被告（反诉原告）绿洲公司已向本诉原告（反诉被告）恒辉公司支付了一审法院（2014）盱民初字第0790号民事判决书确认的工程款及利息。现本诉被告（反诉原告）绿洲公司尚暂扣本诉原告（反诉被告）恒辉公司的质量保修金85376.11元未付。一审法院另查明：原、被告签订的《建设工程施工合同》第2页约定合同价款分别为：“844750元”、“333540元”，第44页约定工程款（进度款）支付为：“完成3#厂房基础工程付20万元，完成3#厂房的砌筑工程付20万元，完成3#厂房钢结构部分付15万元，完成1#厂房基础工程付10万元，完成1#厂房砌筑工程付5万元，完成1#钢结构部分付5万元，完成3#、1#厂房所有工程，经验收合格付5万元，余款一年内无质量问题一周内付清”、“完成基础部分付10万元，完成一层结构部分付10万元，完成粉刷地坪付10万元，余款一年内无质量问题一周内付清”。第51页工程质量保修书约定：“为保证工程合理使用期限内正常使用，发包人与承包人协商一致签订工程质量保修书，承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任”，“二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起……双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为25年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年”，“三、质量保修责任：1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除……”，“四、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”，“五、质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。一审法院又查明，反诉被告已经向反诉原告开具了844750元工程款发票。一审法院认为，2005年1月12日建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定：工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期满，工程无质量问题发包人根据合同约定返还承包人被预扣的保证金，但承包人仍应当按照合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或者二十四个月，具体可由发、承包方在合同中约定。该《暂行办法》不仅将工程质量保证金与工程质量保修金进行了概念的通用，同时其明确规定缺陷责任期就是发包人预留工程质量保修金的具体期限，也就是说工程质量保修金预留时间与缺陷责任期相对应，缺陷责任期满发包人就应当返还保修金，该《暂行办法》将质量保修金预留时间与质量保修期限进行了明确的区分。本案本诉原、被告所签订的《建设工程施工合同》是1999年的合同范本，但是签订时间是在2013年，故对于该合同的理解与适用应当结合《暂行办法》的规定。该合同附件3工程质量保修书中约定工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在工程质量保修期满后14天内将剩余保修金及利息返还承包人。该约定是对工程质量保修金数额及预留时间的约定，但该约定并未就工程质量保修金预留具体时间进行明确。根据《暂行办法》对质量保修金预留时间的规定，以及《建设工程施工合同》中关于“余款一年内无质量问题一周内付清”的约定，一审法院酌定本案工程质量保修金的预留时间为12个月。2014年11月14日，经本院判决本诉被告应当向本诉原告支付除85376.11元工程质量保修金外剩余所有工程款，自2014年11月14日至本案第二次庭审之日已经超过一年，本诉被告并未举证证明本诉原告所承建的工程存在质量问题，故应当按照合同约定向本诉原告返还工程质量保修金85376.11元。本诉被告辩称，依据合同附件3第二条约定该工程保修期未届满，且85376.11元是工程质量保修金而非工程质量保证金，故不应当向本诉原告返还工程质量保修金。另，即便不存在合同附件3的规定，也应当以淮安市中级人民法院生效判决作出时间即2015年1月29日作为质保金返还起算时间。工程质量保证金与工程质量保修金均系承包方对于其所建设工程质量维修责任的担保，并无实质性的差别。合同附件3第二条约定的工程质量保修期系本诉原告对其承建的工程所应承担保修责任的期限，而非工程缺陷责任期。承包人不仅要对工程缺陷责任期内的工程承担保修责任，对于工程缺陷责任期外的保修期限内的工程也应当承担相应的保修责任。而本案中85376.11元工程质量保修金系就本诉原告在工程缺陷责任期内应当承担的保修责任而预扣的，现一年的工程缺陷责任期已经届满，本诉原告所承建的工程并无质量问题，应当予以返还。一年的缺陷责任期应当以本院（2014）盱民初字第0790号民事判决书作出时间即2014年11月14日作为起算点，因为虽然本诉被告不服一审法院上述判决，但是一审法院该判决经淮安市中级人民法院依法维持，系合法有效的裁判。故对于本诉被告的上述辩称一审法院不予采信。反诉原告诉请要求反诉被告开具相应的工程款发票，并向反诉原告承担延期交付违约金81000元。反诉被告作为工程承包方在收取反诉原告交付的工程款后应当开具1707522.22元工程款发票，因为开具发票系反诉被告的应尽义务，现反诉被告已经开具了844750元工程款发票，仍应当向反诉原告开具862772.22元工程款发票。另，反诉原告要求反诉被告支付违约金81000元，因反诉原告并未举证证明工程延期系由反诉被告导致，对此淮安市中级人民法院在（2015）淮中民终字第0225号民事判决书中也阐明了同样的观点，一审法院对于反诉原告的该项诉求不予支持。故判决：
一、被告绿洲公司于原告恒辉公司向其开具862772.22元工程款发票之日起五日内支付原告恒辉公司工程质量保修金85376.11元；
二、反诉被告恒辉公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告绿洲公司开具862772.22元工程款发票；
三、驳回反诉原告绿洲公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1934元，由本诉被告绿洲公司负担；反诉案件受理费1825元，由反诉原告绿洲公司承担1775元，反诉被告恒辉公司承担50元。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：
一、质保金应否返还；
二、恒辉公司应否承担工期延误违约金。
本院认为，关于争议焦点一，质保金应否返还的问题。双方对质保金为工程总价的5%并无异议，但就质保金的返还期限是否届满各持己见。双方所签订的合同既约定了“27.工程款（进度款）支付…经验收合格付5万元，余款一年内无质量问题壹周内付清”，又约定了“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”、“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”、“约定质量保修期如下：1.土建工程为25年，屋面防水工程为5年”。前一种约定表明竣工验收合格一年内无质量问题壹周内付清余款，后一种约定表明质量保修期即25年期满后14天内返还保修金，双方对此争执不下。
本院认为，双方合同对质量保修金返还的期限约定存在歧义之处，对此应视为约定不明，在此情况下，原审参照《暂行办法》中质量保证金与缺陷责任期的关系的规定，根据本案实际情况酌定本案工程质量保修金的预留时间为12个月并无不当，本院予以确认。原审以生效判决判令绿洲公司支付除质保金以外的工程款的生效判决作出之日作为预留时间的起算点亦无不当，本院亦予确认。上诉人绿洲的上诉请求证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，恒辉公司应否承担工期延误违约金问题。双方约定的工期为2013年6月6日至2013年8月16日，后双方因工程款支付问题于2013年10月13日签订终止履行协议。绿洲公司主张计算至双方订立审计协议之日2013年11月6日，恒辉公司共延期81天，应按合同约定承担81000元违约金。恒辉公司辩称，首先，涉案工程合同价为1178290元（844750+333540），恒辉公司已完成工程量经鉴定造价为1716722.13元，工程造价提升表明工程量有较大变更，工期相应顺延，且绿洲公司未按合同约定付款进度及时付款，工期亦随之顺延，故恒辉公司不存在工期延误问题，也无需承担工期延误违约金；其次，即使法院认定恒辉公司延误工期，一天1000元的违约金过高，请求法院依法调低。
本院认为，涉案工程如按合同约定的开工之日2013年6月6日开始计算工期，截至双方终止履行之日即2013年10月13日，较之合同约定的工期截止日2013年8月16日超出58天，被上诉人恒辉公司对工期延期原因负有举证责任。本案中，涉案工程的合同总价为1178290元，但恒辉公司已完成工程量经鉴定造价为1716722.13元，超出合同总价45.7%【（1716722.13-1178290）÷1178290】，合同约定的工期为70天，工期应顺延30天以上，加之生效判决已认定绿洲公司欠付恒辉公司工程款622146.09元，占合同总价的52.8%（622146.09÷1178290），欠付款数额较大，工期亦应顺延，结合工程量增加情况及欠付款情况，绿洲公司主张恒辉公司承担延误工期违约金证据不足，本院不予支持。综上，上诉人绿洲公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2847元（上诉人绿洲公司已预交），由上诉人绿洲公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理
审判员 黄金强
代理
审判员 许银朋
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 王 倩 更多数据：搜索“”来源：