贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民终1243号上诉人（原审原告）黔西南州兴仁县桂兴煤矿，住所地：贵州省兴仁县新龙场镇冬瓜林村。执行事务合伙人刘应飞，矿长。被上诉人（原审被告）张登志，男，1966年2月13日生，汉族，贵州省兴仁县人，农民，住兴仁县。
上诉人黔西南州兴仁县桂兴煤矿（以下简称“桂兴煤矿”）因与被上诉人张登志工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2016）黔2322民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人桂兴煤矿上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2、确认上诉人与被上诉人于2014年4月24日起不存在劳动关系；3、被上诉人的本人工资应认定为2914元/月；4、被上诉人因工受伤的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、伤残津贴由工伤保险基金支付；5、案件受理费由被上诉人承担。理由是：1、被上诉人于2014年3月9日便自动离开上诉人处，后于2014年4月23日到上诉人处上班一天，于2014年4月24日再次离开上诉人处，之后未到上诉人处工作，故上诉人与被上诉人的劳动关系已自动解除。2、一审中，上诉人提供了兴仁县人力资源和社会保障局出具的《关于兴仁县桂兴煤矿职工工伤保险待遇的说明》一份，用于证明上诉人于2011年1月1日至2015年12月31日期间均依法缴纳了工伤保险费用，被上诉人的工伤保险待遇应由工伤保险基金承担的部分，应由社保部门支付；3、因被上诉人自2014年4月24日便没有在上诉人处上班，上诉人提供的2012年、2013年职工工资花名册可证实，被上诉人的本人平均工资为2914元/月。
被上诉人张登志二审辩称，1、答辩人与被答辩人自2000年3月1日起就建立劳动关系，只是2011年之前的劳动合同及上岗证未保存，但从2012年起，双方均签订有书面劳动合同。答辩人与被答辩人于2014年2月28日签订有劳动合同，约定期限为2014年2月28日至2015年1月25日，因此，被答辩人称双方于2014年4月24日就不存在劳动关系的理由不成立。2、答辩人的本人工资应该是指2014年1月19日至2015年1月19日期间的月平均工资，被答辩人不能举证证明答辩人在此期间的工资情况，其主张按2914元/月认定答辩人的平均工资的理由不成立。3、被答辩人不能充分举证证明为答辩人交纳了工伤保险。同时，被答辩人在法定工伤申报期限内未为答辩人申报工伤。按照国务院《工伤保险条例》第十七条第三款的规定，工伤保险待遇也应由用人单位承担。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请予以维持。原审原告桂兴煤矿向原审法院起诉请求判决：1、被告因工受伤的一次性伤残补助金的计算标准按被告的月平均工资2914元计算；2、于2014年4月24日起被告与原告不存在劳动关系；3、被告因工受伤的医疗费、检查费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金等费用由工伤保险基金支付；4、本案诉讼费由被告承担。理由是：1、被告因工受伤的一次性伤残补助金的计算标准应按被告受伤前的月平均工资2914元计算，伤残津贴按每月2185元计算。
原告与被告劳动争议一案经兴仁县劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字【2016】219号《仲裁裁决书》，裁决由原告按月支付被告伤残津贴2802元。因为被告在原告处受伤前12个月的平均工资为2914元，所以，被告因工受伤的一次性伤残补助金的计算标准应按被告的月平均工资2914元计算，伤残津贴按每月2185元计算。2、被告于2014年3月9日便自动离开原告处的工作岗位，后2014年4月23日到原告处上班一日后，于2014年4月24日便再次离开原告处的工作岗位，至此未在原告处工作。被告的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》及原告的规章制度，已与原告自动解除了劳动关系。所以于2014年4月24日起被告与原告之间不存在劳动关系，原告无需向被告支付伤残津贴。3、原告于2011年1月1日起至2015年12月31日参加工伤保险，并交纳工伤保险费用，根据国务院《工伤保险条例》的规定，被告所受工伤的费用不应全部由原告承担，被告因工受伤的医疗费、检查费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金等费用由工伤保险基金支付。综上所述，兴仁县劳动人事争议仲裁委员会作出的仁劳（人）仲案字【2016】219号《仲裁裁决书》认定事实不清，部分裁决内容不符合法律规定，损害了原告的合法权益。一审法院认定事实：被告张登志从2000年3月1日起在原告处从事煤矿井下掘进工作，每年均签订劳动合同。2014年2月28日双方签订劳动合同约定被告的劳动期限为2014年2月28日至2015年1月25日，在此期间被告未提出与原告解除劳动关系。2015年1月19日被告到贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院至2015年4月26日确诊为矽肺贰期。2016年1月4日，黔西南州人力资源和社会保障局认定张登志患矽肺贰期为工伤。2016年3月10日，黔西南州劳动能力鉴定委员会评定张登志患矽肺贰期系伤残四级。另查明，2016年4月20日，被告张登志向兴仁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年6月6日，该仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字【2016】219号《仲裁裁决书》，裁决：
一、保留申请人张登志与被申请人桂兴煤矿之间的劳动关系，退离工作岗位。由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险费和基本医疗保险费；
二、由被申请人桂兴煤矿按月支付申请人张登志伤残津贴2802元，达到法定退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按国家有关规定享受基本养老保险待遇；
三、由被申请人桂兴煤矿支付申请人张登志如下费用：一次性伤残补助金78456元、停工留薪待遇44832元、住院伙食补助费920元、检查费560元、住院治疗费13021.53元、鉴定费320元、交通费600元，以上费用合计人民币壹拾叁万捌仟柒佰零玖元伍角叁分（￥138709.53元）”。前述仲裁裁决一次性伤残补助金按统筹地区黔西南州2014年职工月平均工资3736元计算。一审法院认为，被告张登志到原告桂兴煤矿处从事井下维修工作，并签订了书面劳动合同，双方的劳动关系成立并有效，用人单位有保障劳动者劳动安全的义务，劳动者因工受伤有享受工伤保险待遇的权利。被告在2015年1月19日至2015年4月26日住院确诊为矽肺贰期，并认定为工伤及伤残四级，其理应享受工伤保险待遇。一次性伤残补助金系工伤保险待遇的一种，是对因工伤残的劳动者给予的一次性职业伤害补偿，其计算方式应该依照职工患职业病前十二个月的平均工资为基数计算。本案被告患职业病前的12个月为2014年1月19日至2015年1月19日，原告主张应该按照2914元/月作为月平均工资来计算一次性伤残补助金及伤残津贴，被告辩称月平均工资应该按照4000元/月来计算，原、被告均未能举证证明被告在原告处该12个月的月平均工资，为此，采用统筹地区上一年度职工月平均工资计算较适宜。对原、被告的主张均不予支持。
原告诉请确认2014年4月24日起与被告不存在劳动关系，因劳动关系不存在自动解除，原告未能举证证明被告有提出解除劳动合同的情形及存在原告能够单方解除劳动关系的法定事由，且已经过法定解除程序，故原、被告的劳动关系并未解除，该诉请不予支持；原告诉请被告因工受伤的医疗费、检查费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等费用应由工伤保险基金承担，因原告未能充分举证证明原告确实已为被告张登志缴纳了工伤保险金，故不予支持。
被告辩称，停工留薪期间应从入院确诊矽肺贰期的2015年1月19日起至伤残评定之日的2016年3月10日中的12个月，依照国务院《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇……”的规定，被告的停工留薪期间应为2015年1月19日至2016年1月19日，其辩称成立，予以支持。为此，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第五十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十条、第四十一条、第四十二条第（一）、第（二）项、国务院《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第二款、第三十五条、第六十四条之规定，
判决如下：
一、保留原告桂兴煤矿与被告张登志的劳动关系，被告张登志退出工作岗位。由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险费和基本医疗保险费。
二、由原告桂兴煤矿自2016年1月20日起按月支付被告张登志伤残津贴每月2802元，至被告张登志达到法定退休年龄并办理退休手续止。
三、由原告桂兴煤矿支付被告张登志一次性伤残补助金78456元、停工留薪工资44832元、住院期间伙食补助费920元、检查费560元、住院治疗费13021.53元、鉴定费320元、交通费600元，合计138709.53元，限本判决生效后三十日内履行。
四、驳回原告桂兴煤矿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告桂兴煤矿承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审
经审理查明的事实与原审查明的一致。另查明，桂兴煤矿已为职工交纳了2011年1月1日至2015年12月31日期间的工伤保险费。综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：1、被上诉人张登志的本人工资是多少；2、被上诉人张登志与上诉人桂兴煤矿于2014年4月24日至今时否存在劳动关系；3、被上诉人张登志的工伤保险待遇应如何支付。
本院认为，被上诉人张登志在上诉人桂兴煤矿工作期间患职业病，被认定为工伤，并被鉴定为四级伤残，是双方均认可、无争议的事实，被上诉人受到的损害应享受到国务院《工伤保险条例》所规定的相关工伤保险待遇。第一，关于张登志本人工资的问题。国务院《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，桂兴煤矿与张登志均未提供证据证明张登志患职业病前12个月平均月缴费工资。一审以统筹地区黔西南州2014年城镇单位从业人员月平均工资3736元计算其本人工资并无不当。第二，张登志与桂兴煤矿于2014年4月24日至今时否存在劳动关系的问题。张登志提供的2014年2月28日与桂兴煤矿签订的《劳动合同》载明，张登志与桂兴煤矿的劳动合同期限为2014年2月28日至2015年1月25日。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定，用人单位作出的开除、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。桂兴煤矿未提供证据证明已与张登志解除劳动合同，故桂兴煤矿所提于2014年4月24日起双方不存在劳动关系的理由不成立。第三，张登志的工伤保险待遇应如何支付的问题。桂兴煤矿提供的《关于兴仁县桂兴煤矿职工工伤保险待遇的说明》，能证明其于2011年1月1日至2015年12月31日期间均依法缴纳了工伤保险费用，社保部门也认可桂兴煤矿的职工可依法享受工伤保险待遇，一审对该份证据不予采信不当。桂兴煤矿已依法缴纳了工伤保险费，故张登志的工伤保险待遇，由工伤保险基金支付的部分应由社保部门支付，由用人单位支付的部分应由桂兴煤矿支付。张登志辩称桂兴煤矿未在法定工伤申报期限内为其申报工伤，按照《工伤保险条例》第十七条第三款的规定，应由桂兴煤矿支付工伤保险待遇。由于张登志未提供证据证明其在桂兴煤矿不申请工伤期间内遭受的工伤损失，且由工伤保险基金支付其工伤保险待遇，并未损害其利益，故该辩解本院不予采纳。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。根据以上规定，张登志应当享受的一次性伤残补助金、伤残津贴、劳动能力鉴定费、住院期间伙食补助费等应当由工伤保险基金支付。考虑到工伤保险经办机构未参加本案的诉讼，且工伤保险待遇的计算与支付，属于工伤保险行政部门的行政行为，在本案不确定属于工伤保险基金支付的项目数额，对属于工伤保险基金支付的部分，由桂兴煤矿协助张登志共同到工伤保险经办机构办理。张登志应当享受的停工留薪期工资、统筹地内的交通费等应当由用人单位支付。一审认定张登志享受的停工停薪工资44832元、交通费600元，上诉双方均无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持贵州省兴仁县人民法院（2016）黔2322民初1497号民事判决主文第一项；即：保留上诉人黔西南州兴仁县桂兴煤矿与被上诉人张登志的劳动关系，被上诉人张登志退出工作岗位。由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险费和基本医疗保险费。
二、撤销贵州省兴仁县人民法院（2016）黔2322民初1497号民事判决主文第二、三、四项，改判由上诉人黔西南州兴仁县桂兴煤矿于本判决发生法律效力后10日内一次性向被上诉人张登志支付停工留薪期工资44832元、交通费600元，共计45432元。
三、限上诉人黔西南州兴仁县桂兴煤矿于本判决发生法律效力后30日内协助被上诉人张登志到工伤保险经办机构办理一次性伤残补助金、伤残津贴、劳动能力鉴定费、住院期间伙食补助费、医疗费等工伤保险待遇手续，并将相关手续交付给被上诉人张登志。
四、驳回上诉人黔西南州兴仁县桂兴煤矿的其余诉讼请求。上列义务限判决生效之日起十日内自动履行。逾期不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审法院申请强制执行，超期二年申请的即丧失申请执行的权利。义务人逾期不履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人黔西南州兴仁县桂兴煤矿负担。本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 吴 俊
审判员 谭晓红
二〇一六年十一月三十日
书记员 杨 艳 关注公众号“”