江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民终1449号
上诉人（原审原告）：陈祥。
委托诉讼代理人：徐瀚，江苏求尚律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：江苏通达建设集团有限公司，住所地常州市钟楼区邹区镇常金东路170号。
法定代表人：黄烨星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓峰，江苏誉天律师事务所律师。
原审
第三人：陈一鑫。
原审
被告：周林。
上诉人陈祥因与被上诉人江苏通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）及原审第三人陈一鑫、原审被告周林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2015）句民初字第0246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。陈祥上诉请求：要求通达公司给付工程款333500元，并承担逾期付款利息，诉讼费用由通达公司负担。事实和理由：上诉人一审提供的证据足以证明陈一鑫是通达公司的施工负责人，其代表通达公司与上诉人签订了施工合同，还代表通达公司签订了塔吊租赁合同等多份其他合同，通达公司对陈一鑫的身份和行为也予以了确认，应当由该公司承担责任。通达公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈祥向一审法院起诉请求：要求通达公司给付工程款333500元，并承担逾期付款利息，诉讼费用由通达公司负担。一审法院认定事实：2010年11月28日，通达公司与句容新农建设发展有限公司签订黄梅新村安置小区二标段桩基、土建、安装工程施工合同，承建该工程。2011年1月26日，通达公司与周林签订施工承包协议书，将其承建的黄梅新村安置小区二标段土建、安装工程交由周林施工。2011年11月28日，周林与陈一鑫签订内部经营承包合同书，约定周林将其负责施工的黄梅新村二标段23号、27号、28号、33号楼房交由陈一鑫承包施工。2011年9月15日，陈一鑫与陈祥签订协议约定：由陈祥承建陈一鑫上述工程的油漆工程，并对工程款的计算及结付进行约定。后陈祥进行施工，2012年6月施工结束。陈一鑫支付了部分工程款。2014年3月5日，陈祥与陈一鑫结账，陈一鑫出具结算单一份给陈祥。该结算单载明：“黄梅新村二标三区油漆结算单经双方结算工程款为叁拾叁万叁仟伍佰元（￥333500）.江苏通达黄梅新村二标三区
负责人：陈一鑫2014.3.5”。通达公司已将全部工程款支付给周林。2014年9月16日，周林与陈一鑫就陈一鑫承包工程进行结算，周林已将工程款全部支付给陈一鑫。一审法院认为，通达公司与句容新农建设发展有限公司签订的施工合同合法有效，通达公司将其承接工程中土建、安装工程交由无建筑资质的周林施工，其实质为分包。周林将其承接的工程交由陈一鑫施工，其实质为转包。通达公司、周林、陈一鑫之间订立的合同均因违反国家法律法规强制性规定而无效。陈一鑫将承接的工程中油漆工程交由无资质的陈祥施工，其本质亦为分包，该行为亦违法无效。但陈祥已完成工程并交付，发包人应参照约定支付价款。故作为发包人的陈一鑫应当支付工程款并按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率承担相应的逾期付款利息，但计算利息起算时间应以双方结账时间为准。通达公司已将涉案工程款全部支付给周林，周林与陈一鑫之间工程款亦全部付清。故陈祥要求通达公司、周林承担清偿责任，与法无据，不应支持。通达公司辩称与周林工程款已经算清，不应承担责任及周林辩称其已与陈一鑫结清工程款，不应再承担责任的意见，应予采纳。判决：
一、陈一鑫于判决生效后十日内给付陈祥工程款333500元，并承担逾期付款利息（本金333500元，自2014年3月6日起至判决之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；
二、驳回陈祥的其他诉讼请求；案件受理费6302元，公告费600元，合计6902元，由陈一鑫负担（此款陈祥已预交，陈一鑫应在判决生效后十日内将此款给付陈祥）。本院对一审认定的事实予以确认。一审已经查明，但一审判决书未记载的事实有：1、2011年9月15日，陈一鑫与陈祥签订协议时，陈一鑫在协议甲方栏签署的内容是“江苏通达黄梅新村二标三区陈一鑫”；2、2014年3月5日，陈一鑫向陈祥出具的油漆结算单时，在该结算单落款栏签署的内容是“江苏通达黄梅新村二标三区
负责人：陈一鑫”；3、2013年12月，因陈一鑫以通达公司法定委托人的身份，以通达公司的名义，与案外人签订的塔式起重机租赁合同的履行产生的纠纷，通达公司与该案外人在句容市人民法院达成调解书，确认因该租赁合同欠该案外人租金，并确认分期付款；周林是该案通达公司的委托诉讼代理人；4、周林称，陈祥一直跟随陈一鑫承包多处工程，具有识别陈一鑫身份的能力，如果陈祥认定陈一鑫在本次交易中代理通达公司，陈祥并非善意无过错；陈祥确认，自己还实施了黄梅新村十标段的油漆工程，工程款共计126万元，陈一鑫已经给付926500元；5、通达公司没有向陈祥支付过工程款，陈祥已经收到的工程款均系陈一鑫给付。
本院认为，根据通达公司、周林的陈述，通达公司与周林签订的施工承包协议书，周林与陈一鑫签订的内部经营承包合同书，足以认定通达公司与周林之间是分包关系，周林与陈一鑫之间是转包关系。陈祥主张陈一鑫的行为构成表见代理或者代表，应当承担举证责任。根据落款形式，不能确认陈一鑫在2011年9月15日是以通达公司代理人或者代表的身份与陈祥签订协议。陈一鑫并非通达公司的职员，其曾经以通达公司法定代理人的身份与其他人签订过协议，不足以认定陈一鑫就是通达公司的代理人。2013年12月通达公司确认陈一鑫以其代理人的身份签署的其他协议，但因该确认行为在后，不足据此认定陈祥在2011年有理由相信陈一鑫有代理通达公司的权限。在向个人分包、转包建设工程施工活动在一定范围内相当程度存在的情况下，仅凭案涉工程系由通达公司承建，不足以确信从事与该工程施工有关活动的人就代表或者代理通达公司；而且，陈祥与陈一鑫也合作从事过其他工程的施工，对陈一鑫身份的特殊性应当了解，其确信陈一鑫在2011年9月15日是以通达公司代表或者代理人的身份签署案涉协议前，应当进行更多的甄别，否则其应当对自己的认识错误承担相应的责任。没有证据显示2011年9月15日陈一鑫与陈祥签订案涉协议时，陈一鑫向陈祥明确告知过自己是通达公司的代理人，也没有证据显示通达公司曾经以某种形式参与该协议的签订，所以，应当认定签订该协议时，陈祥没有足够的理由相信陈一鑫是通达公司的代表或者代理人。协议履行中一直是陈一鑫向陈祥支付工程款，没有证据显示通达公司曾经追认过该协议，陈祥以通达公司是该协议相对方为由，要求该公司承担支付工程款的义务，无事实和法律依据。合同具有相对性，且通达公司和周林提供的证据显示，该公司和周林都已经按约定付清了应付工程款，故一审法院未支持陈祥对通达公司的诉讼请求并无不当。陈祥将陈一鑫列为第三人参加诉讼，一审法院立案时也将陈一鑫列为第三人，陈一鑫的诉讼地位应为第三人，一审判决书中陈一鑫被列为被告，应予纠正，一审判决陈一鑫承担支付价款及逾期付款利息的责任的结果应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉意见不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6303元，由陈祥负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张传军
代理
审判员 李益成
代理
审判员 戴晓东
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 韩蓉蓉 搜索“”