贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终3663号
上诉人（原审被告）：贵州擎天钢结构工程有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇红枫湖镇民乐村。
法定代表人：江林涛，该公司经理。
委托代理人：耿荣萍，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：贵州平坝联创新型建材有限公司，住所地贵州省平坝县夏云镇毛栗园村旧场6组。
法定代表人：陈宗勇，该公司总经理。
委托代理人：张霞，贵州黔平律师事务所律师。
委托代理人：张静，男，1984年5月20日出生，汉族，现住贵州省平坝县。上诉人贵州擎天钢结构工程有限公司（以下简称擎天公司）因与被上诉人贵州平坝联创新型建材有限公司（以下简称联创公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2015）清民商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。擎天公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和事由：1、原审程序违法，没有对被上诉人提供的证据和鉴定结论组织质证，但又在判决中出现了该证据。2、原判适用法律错误，本案应适用《合同法》第111条、第153条。3、被上诉人供货不及时，提供的混凝土不合格，且被上诉人应当对提供的混凝土质量要求和制作试件承担责任。4、被上诉人没有取得预拌商品混凝土生产资质，故其生产的混凝土不合格。
被上诉人联创公司辩称，1、一审法院对被上诉人所举证的证据在庭审中依法组织质证，上诉人明确发表了质证意见，对鉴定结论也进行了质证。2、原判认定事实清楚，上诉人主张被上诉人提供的混凝土存在质量问题，但未向法院提供有效的证据予以证明，上诉人应当承担举证不利的后果。3、被上诉人已经履行出厂检验责任，交货检验制作时间责任应当由上诉人承担。综上，请求法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。联创公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告混凝土货款及运费212215元；2、判令被告支付原告混凝土价格调整补差价48390元；3、判令被告按照银行同期利率支付原告2014年11月21日起至实际履行完毕约定义务之日期间的损失。原判查明，2014年11月21日，葛俊岭（甲方）与联创公司（乙方）签订《混凝土临时供应合同》，约定：工程数量约1000立方米；砼标号为混凝土标号C20、单价为每立方米255元；付款方式为在浇注第一次混凝土前预付100000元混凝土款。本次数量混凝土预计工期半个月，若半个月未能浇注完毕，则先支付这半个月（扣除预付款以外）的全部混凝土尾款，以后每半个月依此全部支付，工程完工办理完结算（如因甲方原因工程完工后三日内未能及时签认，则按乙方据实所做结算单为准）后三日内付清全部砼款，如超出七日仍未付清，则在以上单价表各标号价格基础上逐月增加每方10元。本单价为不含税价格，乙方为甲方开具收款收据，若甲方需开具发票，则在以上单价基础上增加每方20元。甲方接受乙方委托付款；质量要求、技术标准为按国家标准《混凝土》（GB／T14902-2003）、《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）执行，在交货地点随机抽样制作试件，混凝土试件抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）进行评定，相关送检报告由乙方负责；质量责任为乙方供应的砼应按（GBJ107）标准满足甲方强度要求。商品砼运到施工现场后，甲方擅自掺入外加剂、生水等引发的商品砼质量问题由甲方负责。砼运到施工现场停留时间超过2小时以上而造成砼不能使用，损失由甲方承担。甲方应按照（GB50204-2002）标准进行养护工作，如养护不当造成质量问题由甲方负责。如因乙方原因造成的损失由乙方负责；运输、泵送方式及费用，混凝土罐车运输，运输费用由乙方承担。车泵灌注混凝土每方增加30元，单次不足100方按100方计，由甲方承担。塔吊、斗转及挖机转每方加10元。水车运费每车300元。罐车单车不足10方按10方结运费，运费单价为每方30元；结算方式及支付，结算按甲方现场收货人签收的送料单记载数量来计算，甲方可随机过磅抽查，如抽查超出3%的误差（砼容重为每立方米2400公斤），则超出部分混凝土按十倍处罚，甲方不抽查，视同认可乙方所送砼的数量。该合同载明甲方负责人为葛俊岭签字、乙方签章为联创公司财务专用章及乙方负责人张静签字。合同签订后，联创公司在2014年11月24日起至2015年2月6日期间向擎天公司共计供混凝土1613立方米、按每立方米255元计411315元，按每立方米30元补5次共计30立方米混凝土运费900元。2014年11月22日，擎天公司法定代表人江林涛支付联创公司混凝土款200000元。擎天公司尚欠联创公司混凝土款和补运费共计212215元（411315元＋900元-200000元）。贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对擎天公司广场地坪混凝土及厂房地坪混凝土采用取芯机现场钻取芯样作室内抗压强度试验，并依据试验数据出具鉴定结论，并出具司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书鉴定意见为：经检验，擎天公司广场地坪混凝土强度符合原、被告双方约定要求；擎天公司厂房地坪混凝土强度不符合原、被告双方约定要求。混凝土强度满足合同要求的占72.7%，不满足合同要求的占27.3%。擎天公司在庭审中陈述认可联创公司供货不及时，为赶工期擎天公司无奈确使用第三方混凝土4车。原判认为，联创公司与擎天公司股东葛俊岭达成《混凝土临时供应合同》系双方的真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，属有效协议。合同虽是擎天公司股东葛俊岭所签，但合同约定的混凝土是用于擎天公司修建厂房，同时擎天公司法定代表人江林涛支付该混凝土部分款项和在诉前及诉讼中提出的质量鉴定的申请人擎天公司均已证实葛俊岭、江林涛是在履行擎天公司职务行为，该行为所产生法律后果应由擎天公司承担相应的民事责任。擎天公司接受联创公司混凝土，依法应按约定的时间承担支付擎天公司混凝土款及运费共计212215元的违约责任。为此，联创公司关于擎天公司支付其混凝土货款及运费212215元的诉讼请求，法院予支持。联创公司关于擎天公司支付混凝土价格调整补差价48390元与按照银行同期利率从2014年11月21日起计算212215元的利息损失至实际履行完毕之日止的诉讼请求，均属违约损失范畴，应择一主张，故法院酌情支持从联创公司最后一次供货即2015年2月6日之次日起按中国人民银行同期贷款利率计算212215元的逾期付款利息损失至实际履行完毕之日止。擎天公司关于2014年11月25日及12月14日送货单号码分别为6814、6815、7084的3张混凝土送货单上记载的方量应以其收货时注明的数量为准，3张送货单上注明的方量与载明的方量共计少了9立方米的辩称。根据双方在合同中约定：擎天公司可随机过磅抽查，如抽查超出3%的误差（砼容重为每立方米2400公斤），则超出部分混凝土按十倍处罚，擎天公司不抽查，视同认可联创公司所送砼的数量之约定。擎天公司在该3张送货单上单方注明所收方量的行为，不符合双方合同约定对砼容重的抽查应以过磅数量为准的合同约定，故法院对擎天公司该辩称不予采信。关于擎天公司以鉴定意见辩称混凝土质量问题，因该鉴定机构鉴定时的取样方法是对擎天公司广场地坪混凝土及厂房地坪混凝土采用取芯机现场钻取芯样，该取样方法不符合双方在合同中约定在交货地点随机抽样制作试件，并对试件进行质量检测的约定。故法院对该鉴定意见因不符合双方合同约定而不予采用。综上，擎天公司关于质量问题的辩称法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”之规定，判决：
一、被告贵州擎天钢结构工程有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付原告贵州平坝联创新型建材有限公司混凝土款及运费共计212215元及其利息损失（该利息从2015年2月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。
二、驳回原告贵州平坝联创新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费5209元，由被告贵州擎天钢结构工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人称一审法院对被上诉人提交的“实验报告一组”以及上诉人申请的司法鉴定意见没有组织双方进行质证，经二审阅卷，一审法院在庭审中对“实验报告一组”组织双方当事人进行了质证，在贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》后，一审法院又组织双方当事人对该鉴定意见书进行了质证，故上诉人主张一审法院程序违法，未组织当事人对提交的证据进行质证，与二审查明的情况不符。二审审理查明的事实与原判认定的其他事实基本一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人主张一审法院未对相关证据组织质证，属于程序违法。但在二审中，本院阅卷查明涉案的相关证据均依法定程序组织双方当事人进行了举证、质证，故上诉人的该项主张不能成立，原审程序合法。上诉人主张被上诉人提供的混凝土不符合双方签订的《混凝土临时供应合同》约定，并提交了贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。本案中，上诉人与被上诉人签订的《混凝土临时供应合同》第五条对质量要求、技术标准约定为“按国家标准《混凝土》（GB／T14902-2003）、《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）执行，在交货地点随机抽样制作试件，混凝土试件抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）进行评定，相关送检报告由乙方负责”，对被上诉人提供的混凝土质量检验方式明确约定为“在交货地点随机抽样制作试件”，而贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所鉴定时所采取的取样方式是采用取芯机现场钻取芯样，该方法并不符合双方当事人在《混凝土临时供应合同》第五条约定的在交货地点随机抽样制作试件的方式，且混凝土作为一种特殊的商品，其在浇灌成型后，可能受到制作工艺、天气、养护等客观因素的影响，故贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不足以证明被上诉人提供的混凝土质量不合格，原审法院对该司法鉴定意见书不予采信，符合客观事实和法律规定，本院予以维持。上诉人主张制作试件的义务在于被上诉人，但根据双方当事人约定采用的国家标准《混凝土》（GB／T14902-2003）第9.1.1条规定“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。……交货检验的取样和实验工作应由需方承担，当需方不具备实验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。”、第9.1.3条规定“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据”，根据该国家标准的规定，在现场抽样制作试件的工作应当由需方即本案的上诉人完成，双方签订的《混凝土临时供应合同》第五条仅约定相关送检报告由被上诉人负责，故上诉未在交货现场抽样制作试件，导致无法采用合同约定的质量检验方式进行检测的不利后果，依法应当由上诉人自行承担。综上，上诉人主张被上诉人提供的混凝土不符合双方签订的《混凝土临时供应合同》约定，但并未提供充分证据予以证明，故对上诉人的该项主张，本院依法不予支持。另，上诉人主张被上诉人未取得预拌商品混凝土生产资质，故其生产的混凝土不合格。被上诉人向一审法院提交了其营业执照，经营范围包括销售水泥制品、商品混凝土等，说明其销售商品混凝土系在工商管理部门的经营核准范围内。双方当事人在签订合同时，合同未对被上诉人的相关资质作出约定，上诉人并未对被上诉人的相关资质进行审查，上诉人亦未提供相应证据证明被上诉人提供的混凝土质量存在问题，上诉人仅以被上诉人未取得预拌商品混凝土生产资质，认为被上诉人提供的所有混凝土质量均不合格，系其单方推论，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5209元，由上诉人贵州擎天钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理
审判员 符黎音
代理
审判员 邱翠雪
二〇一六年十月十日
书 记 员 冷冬莉 来源：百度搜索“”