北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终7143号
上诉人（原审互为原、被告）：北京奥嘉康鞋业销售有限公司，住所地北京市丰台区临泓路5号院1号。
法定代表人：潘长忠，总经理。
委托诉讼代理人：罗永波，北京达略律师事务所律师。
被
上诉人（原审互为原、被告）：张海英，女，1971年4月7日出生。
委托诉讼代理人：刘尚发，北京尚勤律师事务所律师。
上诉人北京奥嘉康鞋业销售有限公司（以下简称北京奥嘉康公司）因与被上诉人张海英劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第19982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京奥嘉康公司上诉请求：1、确认我公司与张海英2010年12月1日起至2014年7月25日止存在劳动关系；2、我公司无需支付张海英违法解除劳动合同赔偿金76695.74元。事实与理由：张海英2010年12月1日入职我公司，任导购员，2014年7月25日自行离职，未办理任何交接手续。2014年7月31日，我公司人事部员工通过EMS向其寄送了《违纪警告告知书》，要求其尽快到岗工作或履行请假手续，张海英收到后置之不理，并对我公司提起仲裁。张海英未提交证据证明我公司违法解除劳动关系，我公司店长没有招聘解聘的权利，并没有证据显示店长辞退了张海英，故认定我单位违法解除劳动关系，证据不充分。张海英辩称，我提交的短信截屏等证据能够证明是店长辞退我的，证人证言证明店长负责招聘和解聘，店长的行为代表公司。2014年7月25日后我没有收到北京奥嘉康公司的任何通知，故一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。张海英向一审法院起诉请求：1、确认北京奥嘉康公司与张海英2003年9月1日至2014年7月25日存在劳动关系；2、北京奥嘉康公司支付张海英2014年7月工资3000元；3、北京奥嘉康公司支付张海英违法解除劳动合同赔偿金76695.74元；4、北京奥嘉康公司赔偿张海英2003年9月1日至2007年12月31日未缴纳养老保险损失17160元；5、北京奥嘉康公司支付张海英2003年9月1日至2014年7月25日未休年休假工资23241.14元。北京奥嘉康公司向一审法院起诉请求：1、确认北京奥嘉康公司自2010年12月1日起至2014年7月24日止与张海英存在劳动关系；2、北京奥嘉康公司无需支付张海英工服押金200元；3、北京奥嘉康公司无需支付张海英2010年4月13日至2014年7月24日未休年休假工资6411.2元；4、北京奥嘉康公司无需支付张海英2014年7月工资1286.88元；5、本案诉讼费由张海英承担。一审法院认定事实：北京奥嘉康公司于2009年4月13日注册成立，潘长忠为其法定代表人，奥康鞋业销售有限公司为其唯一股东。奥康鞋业销售有限公司于2006年12月6日成立，法定代表人为王进权，浙江奥康鞋业股份有限公司为其唯一股东。张海英提交的工商登记信息等材料显示，浙江奥康鞋业股份有限公司于2001年11月12日成立，法定代表人为王振滔，奥康集团有限公司、潘长忠、王进权均曾为该公司的股东。奥康集团有限公司于1997年6月30日注册成立，法定代表人为王振滔，王进权、潘长忠均为其股东。奥康集团有限公司北京分公司于2000年9月28日成立，2009年1月23日注销。张海英主张其2003年9月1日入职奥康集团有限公司北京分公司，在北京市通州区上科华联商场的奥康专柜工作，因奥康集团战略调整，2009年奥康集团有限公司北京分公司注销，其劳动关系变更至北京奥嘉康公司，工作地点未发生变化，劳动关系产生的权利义务应当由北京奥嘉康公司承继，工作年限继续计算；2012年4月因通州门店撤销，北京奥嘉康公司安排其至燕郊门店工作，一直工作至2014年7月24日。张海英就其主张向法院出具3份劳动合同、《协议书》予以证明。上述劳动合同载明2007年12月31日张海英与奥康集团有限公司北京分公司签订了期限自2007年12月31日至2008年12月30日的劳动合同，尾页盖有奥康集团有限公司北京分公司的印章；2009年1月1日张海英与北京奥嘉康公司签订了期限自2009年1月1日至2013年12月31日的劳动合同，尾页盖有北京奥嘉康公司的印章；2013年12月31日张海英与北京奥嘉康公司签订了期限自2013年12月31日至2016年12月31日的劳动合同，落款盖有北京奥嘉康公司的合同专用章。《协议书》载明2009年10月27日，甲方北京奥嘉康公司与乙方张海英经协商，甲方一次性偿清乙方社保、医保费2000元，期限自2003年9月1日至2009年8月31日，自偿清社保、医保费之日起，公司不再承担为该员工缴纳社保、医保费的任务，改为每月社保、医保补贴200元，落款盖有北京奥嘉康公司的印章。北京奥嘉康公司认可2013年12月31日签订的劳动合同，对《协议书》及2007年12月31日、2009年1月1日签订的两份劳动合同的真实性不予认可，且明确表示不申请对《协议书》及2009年1月1日劳动合同上北京奥嘉康公司的公章进行鉴定。北京奥嘉康公司主张2010年12月1日张海英入职其公司，任导购员，但入职手续已丢失，2012年其调往燕郊门店前曾在通州区华联商场奥康专柜工作过，北京奥嘉康公司与奥康集团有限公司、奥康集团有限公司北京分公司、奥康鞋业销售有限公司、浙江奥康鞋业股份有限公司相互独立。张海英主张2014年7月24日因柜台摆放问题，其与店长张海风（平时称呼为张磊）发生争议，张海风口头将其辞退，7月25日又以短信形式通知其不用再来上班，属于违法解除劳动合同。张海英就其主张当庭出示手机短信及微信，并出具发票、孙静静、李梦涵、孙丽鑫的书面证言等证据材料予以佐证。短信及微信显示2014年7月25日手机号码137XXXX****（张海英称根据发票信息该号码的户主为滕洪波，即张海风的爱人）向张海英发送内容为“你明天不用来上班了”的信息。孙静静、李梦涵、孙丽鑫的书面证言载明店长张海风平时称呼为张磊，有权招聘和解聘店员。北京奥嘉康公司对上述证据均不予认可，指出张磊、腾洪波均非其公司员工，仲裁期间孙静静出庭作证，李梦涵、孙丽鑫未出庭，但均无法证明三人与其公司存在劳动关系，张海风虽系店长但没有招聘解聘的权利，人员的招聘辞退均由人事部负责。北京奥嘉康公司主张张海英上一天休一天，实际工作至2014年7月24日，7月26日起未再出勤，7月31日公司人事部的刘孟向张海英邮寄了《违纪警告告知书》，但张海英对此置之不理，后申请仲裁。北京奥嘉康公司就其主张出具2014年7月考勤表、快递单、《违纪警告告知书》《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》等证据材料予以佐证。上述《违纪警告告知书》载明“张海英：你自2014年7月26日起至今未到岗上班，且没有说明任何理由，也没有履行请假手续，视为无故旷工。按照公司《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》第三条第一款的规定，连续旷工三天以上视为自动离职，请你在接到通知后尽快到岗工作或说明理由，并履行请假手续，否则公司将按照相关制度对你予以辞退处理”。《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》第三条第一款规定“……连续旷工三天以上视为自动离职；自动解除劳动合同……”。张海英对2014年7月考勤表不持异议，但称其未收到《违纪警告告知书》，《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》未经民主程序制定，未向其公示，对劳动者没有约束力，故对快递单、《违纪警告告知书》及《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》的真实性均不予认可。北京奥嘉康公司每月以打卡形式向张海英发放上个自然月工资，2013年7月至2014年6月期间张海英的实发工资数额分别为2860.2元、3119.2元、3903.71元、4236.42元、2732.2元、4473.1元、6753.2元、3342.2元、2675.2元、2642.2元、2643.2元、2453.2元，张海英以此主张其离职前12个月平均工资3486.17元。2014年8月21日，北京奥嘉康公司支付张海英2014年7月工资1713.12元，张海英主张其离职前基本工资2000元、工龄工资290元加提成，每月的销售任务为15000元，但其记不清2014年7月的销售业绩也无相应证据，故按离职前12个月平均工资估算7月应发工资3000元。北京奥嘉康公司主张根据2014年7月工资表可以看出张海英7月销售业绩14384元，岗位工资1440元、工龄工资290元、提成241元、社保扣款257.88元，其公司已足额支付张海英2014年7月工资1713.12元。张海英系本市农业户口，社保缴费信息显示2010年12月至2014年8月北京奥嘉康公司为其缴纳了养老保险，张海英主张北京奥嘉康公司应赔偿其2003年9月1日至2007年12月31日期间未缴纳养老保险的损失17160元，北京奥嘉康公司认可为张海英缴纳养老保险的期间，但主张2003年9月1日至2007年12月31日双方不存在劳动关系，故不同意支付上述损失。2014年4月30日，北京奥嘉康公司收取张海英工服押金200元，本案审理过程中张海英退还北京奥嘉康公司发放的全部工服，北京奥嘉康公司表示同意退还工服押金200元。张海英主张其2003年9月1日参加工作，每年应享受5天年休假，工作期间未休年休假，故北京奥嘉康公司应支付其2003年9月1日至2014年7月25日未休年休假工资23241.14元。北京奥嘉康公司主张根据《北京市工资支付规定》的规定，其公司就两年之内已安排休年假或已支付未休年休假工资承担举证责任，张海英上一天休一天，年休假已包含在休息日中。另查：2014年8月19日，张海英向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认于2003年9月1日至2014年7月25日期间与北京奥嘉康公司存在劳动关系；2、北京奥嘉康公司支付2014年7月工资3000元；3、北京奥嘉康公司支付违法解除劳动合同赔偿金76695.74元；4、北京奥嘉康公司返还工服押金200元；5、北京奥嘉康公司支付2003年9月1日至2007年12月31日未缴纳养老保险费的补偿金17160元；6、北京奥嘉康公司支付2003年至2014年7月25日未休年休假工资23241.14元。2015年9月18日，丰台区仲裁委作出京丰劳仲字[2014]第2486号裁决书，裁决：
一、张海英于2009年4月13日至2014年7月25日与北京奥嘉康公司存在劳动关系；
二、北京奥嘉康公司支付张海英工服押金200元；
三、北京奥嘉康公司支付张海英2010年4月13日至2014年7月25日未休年休假工资6411.2元；
四、北京奥嘉康公司支付张海英2014年7月份工资1286.88元；
五、驳回张海英的其他仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张海英主张其2003年9月1日入职奥康集团有限公司北京分公司，2009年因奥康集团有限公司北京分公司注销，其劳动关系变更至北京奥嘉康公司，工作地点未发生变化，并出具三份劳动合同及《协议书》予以证明。北京奥嘉康公司虽然对2009年1月1日签订的劳动合同及2009年10月27日签订的《协议书》不予认可，但明确表示不申请对其上加盖的北京奥嘉康公司印章进行鉴定，就此应承担不利后果，法院采信张海英提交的三份劳动合同及《协议书》；北京奥嘉康公司主张张海英2010年12月入职其公司，但未提交相关证据予以证明。综合上述证据及北京奥嘉康公司2009年4月13日成立的事实，法院确认张海英2009年4月13日起与北京奥嘉康公司建立劳动关系。张海英要求北京奥嘉康公司赔偿2003年9月1日至2007年12月31日未缴纳养老保险损失、支付2003年9月1日至2009年4月12日未休年休假工资的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。关于劳动关系的解除，北京奥嘉康公司主张根据《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》规定，2014年7月26日起张海英旷工三天以上视为自动离职，并向其邮寄了《违纪警告告知书》，但张海英否认收到《违纪警告告知书》，且北京奥嘉康公司未提交相应证据证明《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》的制定经过民主程序，并向劳动者公示或告知，故法院采信张海英关于北京奥嘉康公司2014年7月25日违法解除劳动关系的主张，据此确认双方于2009年4月13日至2014年7月25日期间存在劳动关系。2009年劳动关系变更后张海英的工作地点未发生变化，结合《协议书》所载内容可以认定张海英非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，北京奥嘉康公司应支付张海英违法解除劳动合同赔偿金76695.74元，自2003年9月1日起计算。参照《北京市工资支付规定》第十三条“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”之规定，张海英于2014年8月19日申请劳动仲裁，北京奥嘉康公司应就两年之内已安排张海英休年假或已支付其未休年休假工资承担举证责任；两年之外的举证责任应由张海英承担。现张海英要求北京奥嘉康公司支付2009年4月13日至2012年8月18日未休年休假工资，但未提交相应证据予以证明，法院不予支持；北京奥嘉康公司未提交证据证明2012年8月19日至2014年7月25日已安排张海英休年休假或已支付其未休年休假工资，故应支付其2012年8月19日至2014年7月25日未休年休假工资2564.54元。张海英已退还工服，北京奥嘉康公司同意支付张海英工服押金200元，法院不持异议。北京奥嘉康公司已支付张海英2014年7月工资1713.12元，该数额与工资表所列构成一致，张海英主张以离职前12个月平均工资计算其2014年7月工资，依据不足，法院不予支持。判决：
一、张海英与北京奥嘉康鞋业销售有限公司于2009年4月13日至2014年7月25日期间存在劳动关系；
二、北京奥嘉康鞋业销售有限公司于判决生效后10日内支付张海英违法解除劳动合同赔偿金76695.74元。
三、北京奥嘉康鞋业销售有限公司于判决生效后10日内支付张海英2012年8月19日至2014年7月25日未休年休假工资2564.54元；
四、北京奥嘉康鞋业销售有限公司于判决生效后10日内支付张海英工服押金二百元；
五、北京奥嘉康鞋业销售有限公司无需支付张海英2014年7月工资1286.88元；
六、驳回张海英的其他诉讼请求；
七、驳回北京奥嘉康鞋业销售有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于双方劳动关系的存在期间。为证明其主张的劳动关系期间，张海英向法院提交三份劳动合同及《协议书》予以证明。其中一份北京奥嘉康公司与张海英之间的劳动合同所载签订日期为2009年1月1日，北京奥嘉康公司与张海英签订的《协议书》所载签订日期为2009年10月27日，北京奥嘉康公司虽对上述劳动合同和《协议书》不予认可，但明确表示不申请对其上加盖的北京奥嘉康公司印章进行鉴定，故原审法院采信张海英提交的三份劳动合同及《协议书》，并结合北京奥嘉康公司2009年4月13日成立的事实，确认双方2009年4月13日至2014年7月25日期间存在劳动关系，正确。关于双方劳动关系的解除原因。北京奥嘉康公司主张根据《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》规定，2014年7月26日起张海英旷工3天以上视为自动离职，并向其邮寄了《违纪警告告知书》，但张海英否认收到《违纪警告告知书》，否认北京奥嘉康公司向其告知过《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》，北京奥嘉康公司未提交证据证明《北京奥嘉康鞋业销售有限公司专卖店管理制度》、《违纪警告告知书》已送达或告知张海英，故一审法院对上述两份证据不予采信，并无不当。张海英主张店长张海风（平时称呼为张磊）2014年7月24日以口头形式、7月25日又以短信形式通知将其辞退，并就其主张提交手机短信及微信截图、发票、孙静静证言等证据予以佐证，上述证据能够证明张磊与张海风系同一人、店长张海风将张海英辞退的事实。张海风作为张海英的直接上级，其辞退张海英的行为系代表北京奥嘉康公司的职务行为，北京奥嘉康公司关于张海风无权辞退员工的答辩意见，本院不予采纳，故一审法院采信张海英关于北京奥嘉康公司2014年7月25日违法解除劳动关系的主张，正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。张海风提交的工商登记信息显示奥康集团有限公司北京分公司与北京奥嘉康公司存在关联关系，2009年劳动合同主体变更后张海英的工作地点未发生变化，《协议书》所载内容亦表明北京奥嘉康公司认可张海英2003年9月1日至2009年8月31日的工作年限，故一审法院认定北京奥嘉康公司支付张海英违法解除劳动合同赔偿金的工作年限自2003年9月1日起计算，并判决其公司支付张海英违法解除劳动合同赔偿金76695.74元，正确。综上所述，北京奥嘉康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京奥嘉康鞋业销售有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理
审判员 张玉贤
代理
审判员 张 洁
二〇一六年九月六日
书 记 员 杜文琳 来源：百度搜索“”