广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终10883号上诉人（原审原告）陈象词，身份证住址四川省南溪县。委托代理人阳贻峰，广东穗江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘铁锤，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）深圳巴士集团股份有限公司，住所地深圳市福田区莲花支路1001号公交大厦。法定代表人李永生，董事长。委托代理人刘有名，广东广深律师事务所律师。委托代理人何平新，系公司员工。原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区罗芳路122号南方大厦A座2-10、17-28层、B座1-4、15-19层。负责人李志军，总经理。上诉人陈象词为与被上诉人刘铁锤、深圳巴士集团股份有限公司（以下简称巴士集团）、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保深圳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3643号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人陈象词不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销（2016）粤0305民初3643号民事判决的第二项；2、请求依法改判被上诉人赔偿原告医疗费、误工费、交通费损失共计20775.7元；3、请求判决本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：
一、原审判决认定事实有误，其所确定的双方承担责任比例明显不当。《道路交通事故认定书》应当作为认定案件事实的依据。
二、原审判决关于误工费的计算存在明显错误；
三、本案存在侵权责任与违约责任竞合的情形，上诉人要求被上诉人按照合同违约承担相应的违约责任，被上诉人依法应当对其违约行为造成上诉人的全部损失承担赔偿责任。
四、上诉人的实际损失远大于主张的损失，原审判决被上诉人仅承担三千余元，显然有失公平，应当依法予以撤销。上诉人认为，原判不仅认定事实有误，且适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人深圳市巴士集团股份有限公司辩称，一、本案存在侵权责任与违约责任竞合的情形，系选择之诉，被答辩人在一审中提起的是侵权之诉，但二审上诉时又以违约之诉要求答辩人承担全部损失，于法无据，二审法院应对其上诉请求不予支持。再者，本次事故的主因是被答辩人对于自身安全未尽到应有的注意和谨慎义务，将自己陷入危险境地，一审法院认定其承担60%的责任并无不当。
二、一审法院计算的赔偿项目数额并不存在错误，答辩人应照各自责任比例承担。综上，被答辩人二审上诉时变更其诉求，二审应不予支持其请求。同时，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应驳回其上诉，维持原判。
被上诉人刘铁锤出庭口头辩称，与深圳市巴士集团股份有限公司答辩意见一致。被上诉人人保深圳公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。上诉人陈象词向��审法院起诉请求：1、被告刘铁锤与被告巴士集团赔偿原告损失32784.57元（包括医疗费5869.57元、交通费715元、误工费20200元、精神抚慰金3000元、继续治疗费3000元）；2、被告人保深圳公司在保险责任范围内向原告支付赔偿金；3、本案诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2015年4月12日9时10分许，原告乘坐被告巴士集团运营的、被告刘铁锤驾驶的M369路（车牌号为粤B×××××）公交车，在车辆行驶至沙河西路南蓉酒店路段时，原告在车内摔倒。摔倒后，原告称腰部疼痛，被告刘铁锤为原告购买了两瓶红花油。因第二天仍疼痛不止，原告提出要求前往医院诊治。为证明原告的诉讼请求，其向原审法院提交了如下证据：1、病历、治疗单、医疗收费票据及治疗费用清单，显示，2015年4月14日、4月28日、5月5日前往市二医院就医；2015年5月25日��往北大医院就医，被诊断为：急性腰痛；2015年6月1日、6月8日前往市三医院就诊，医生建议针灸理疗薰药治疗，全休七天；2015年7月7日、7月21日前往正康骨科就医，被诊断为腰部软组织损伤。原告主张其先后支付挂号费、检查费和药费、理疗费共计5869.57元（含退费交通费36元）。
被告刘铁锤与被告巴士集团对该组证据的真实性并无异议，但认为原告频繁转院导致费用增加，原告存在过度治疗的情况，其应对损失扩大的部分自行承担责任；此外，两被告对2015年8月7日宜宾市南溪区百姓阳光堂大药房开具的发票与本案的关联性不予认可。2、《病假意见书》五张、《病情诊断（病休）证明书》两张，显示：市三医院出具的五张《病假意见书》均于2015年6月29日开具，每张均记载“因腰部软组织损伤恢复期，全休7天”，休息期间自2015年6月1日开始，最后一份意见��的休息期间为2015年6月29日至2015年7月5日；正康骨科医院开具的两张《病情诊断（病休）证明书》，落款时间分别为2015年7月7日和2015年7月14日，建议休息期间为2015年7月7日至2015年7月21日。
被告刘铁锤与被告巴士集团认为市三医院的五张《病假意见书》明显是应原告的要求补开，对其休息的必要性不予认可；原告的治疗费用清单中均没有2015年7月14日就医的记录，故两被告对原告提交的2015年7月14日的《病情诊断（病休）证明书》不予认可。3、《劳动合同》、《工资证明》（2015年12月28日），记载，用人单位为深圳市智华照明科技有限公司，合同期限自2015年9月28日至2018年9月27日，试用期3个月，岗位为会计，试用期工资每月4300元。庭审中，原告称，其腰部仍处于持续疼痛状态，故原告于2015年12月28日辞掉工作专门处理该纠纷。4、深圳市希腾电器有限公司出具的《工资证明》（2015年12月26日），记载：原告于2014年9月22日至2014年12月5日期间在该公司从事财务工作，每月工资收入4200元。
被告刘铁锤与被告巴士集团表示对证据3、4的真实性无法确认，同时认为证据4系事故后补开的，并证明原告在受伤时没有工作。庭审中，原告解释称，2014年底，原告因其父亲生病而辞去前一份工作，事故发生时，原告正在会计师事务所参加业务培训；原告的工资有一部分通过现金发放，一部分发放到银行卡中。原告未能在原审法院为其指定的期限内补充提交发放工资卡的账户交易明细。5、深圳通刷卡明细及交通费用清单，用以证明原告为治疗伤情、处理事故相关事宜共支出交通费及电话费715元，其中电话费为6次电话预约产生的费用共9元。
被告刘铁锤与被告巴士集团对该证据的关联性不予认可，无法确认相关费用的发生是否与治疗有关。6、《道路交通事故认定书（简易程序）》（2015年5月27日），记载：因刘铁锤未按操作规范安全驾驶，导致原告摔倒，刘铁锤应承担事故的全部责任；刘铁锤拒绝在该认定书中签字。
被告刘铁锤与被告巴士集团对该证据的真实性予以确认，并认可交警部门已通知被告刘铁锤前往交警队处理该事宜，但其对交警的责任认定不服，故未签字。7、光盘，其中包括取自涉案公交车的自动监测系统的事故发生时的录像及照片，用以证明事发的经过，交警部门依据该录像作出的事故责任认定。光盘中的录像显示，被告刘铁锤驾驶的M369路公交车系无人售票车，原告于9时13分33秒上车后并未直接刷卡，而是先依靠在前门旁边的立柱和屏风处在手提袋内搜寻乘车卡，于9时13分55秒向车内移动至车辆前端纵向排列的座位旁边，将手提袋放���座位上，双手继续在包里寻找乘车卡并于9时14分05秒在车辆行驶过程中摔倒。原告摔倒后，被告刘铁锤将车停稳并待原告自行站起后继续行驶，起身后原告自行找座位坐下，而后刷卡。
被告刘铁锤与被告巴士集团对事故发生时的录像并无异议。被告巴士集团向原审法院提交了一张《深圳市公共机车乘车指导规则》的照片，用以证明涉案公交车上有张贴该规则，原告无视该规则，未能对自身安全尽到注意义务，存在一定过错。原告表示，其上车后只顾着找卡并未注意到有该规则，也没有听到语音提示。被告刘铁锤对该证据予以确认。另查，被告刘铁锤系被告巴士集团的员工，被告巴士集团未为涉案车辆购买车上人员责任险（即乘客险）。被告人保深圳公司经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩权利。以上���实，有《道路交通事故认定书（简易程序）》、病历、治疗单、医疗收费票据、治疗费用清单、《病假意见书》、《病情诊断（病休）证明书》、《劳动合同》、《工资证明》、深圳通刷卡明细、交通费用清单、光盘、照片，当事人的陈述及庭审笔录等证据材料在卷为证，足以认定。一审法院认为，《道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项明确规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案属于乘客在车辆在道路行驶过程中受到的人身伤害，被告巴士集团未为涉案车辆投保乘客险，故原告无权要求作为涉案车辆交强险承保单位的被告人保深圳公司向其承担赔偿责任，原告对被告人保深圳公司的诉讼请求，于法无据，原审法院予以驳回。同时，被告巴士集团主张本案不属于交通事故，于法有悖，原审法院不予采纳。被告刘铁锤对交警部门出具的《道路交通事故认定书（简易程序）》不予认可，并依据事故发生时的录像主张原告对其自身损害的发生存在过错。对此，原审法院分析如下：首先，《道路交通事故认定书》系交警部门的行政行为，其作为的责任认定在未得到事故中各方当事人认可的情况下，不宜直接作为本案赔偿责任的划分证据；其次，原告确认，交警部门的认定书系依据事故发生时车辆监测系统的录像而做出，通过查看该录像，原审法院发现，原告在车辆的行驶过程中，在身边有空座可坐的情况下，无视“上车后自觉往后找位置坐好或站稳扶好”的安全乘车规则，双手未把扶任何固定物的状态下弯腰站在座位旁寻找物品，对自身的安全未能尽到应有的注意和谨慎义务，对事故的发生存在过错。与原告的过错相比，被告刘铁锤作为公交车司机��其虽未完全尽到按操作规范安全驾驶和确保乘客人身安全的义务，但如原告上车后能够“坐稳扶好”，本次事故是完全可以避免的。故原审法院认为被告刘铁锤的过错对事故发生的作用力明显小于原告对自身危险的放任。综上，原审法院酌定原告对其自身损失承担60%的责任。涉案事故发生于被告刘铁锤履行职务期间，相应的责任应由被告巴士集团承担。即被告巴士集团对原告的损失承担40%的赔偿责任。根据原、被告双方的诉辩意见及举证、质证情况，原审法院对原告主张的赔偿项目认定如下：1、治疗费：原告摔倒后腰部疼痛，先后在四家医院接受了药物治疗和康复理疗，原告主张的医疗费中包含了因退费而发生的交通费36元，该费用不属于原告的治疗费，应予以扣除。
被告刘铁锤与被告巴士集团主张原告存在过度治疗和损失扩大的情形���该抗辩主张缺乏医疗机构的意见佐证，原审法院不予采信。故原审法院认定原告的治疗费为5833.57元（5869.57元-36元）。2、交通费：原告主张前往医院治疗及处理此次交通事故的相关事宜，分别在41日内产生了交通费用，参照原告的刷卡清单，原审法院酌定原告的交通费用为492元（12元×41）。原告主张的电话预约发生的通讯费，缺乏证据佐证，原审法院不予采纳。原告诉讼请求中超出前述数额的部分，原审法院不予支持。3、精神损害抚慰金：原告在事故中腰部软组织挫伤，并无证据表明原告在精神方面受到损害且造成严重后果，故原告主张的精神损害抚慰金3000元，原审法院不予支持。4、误工费：原告提交的2015年6月1日至7日、6月8日至14日、6月15日至21日、6月22日至28日的病假意见书，均为2015年6月29日补开，与常理不符，原告未能就此��出合理解释，且上述病假意见缺乏相应的病历佐证，无法证实原告确于上述期间就诊后接诊医生根据原告的病情出具相应的意见。故原审法院对上述病假意见不予采纳。三张落款时间分别为2015年6月29日、7月7日和7月14日的休假证明，未见不合理之处。原告在受伤时虽处于待业培训状态，因其确有劳动能力，原告在上述期间频繁接受理疗，确实无法恢复工作和正常工作，故原审法院对原告的误工主张予以采信，并认定原告的误工期自2015年6月29日至7月21日，共23天。原告的误工费按深圳市2015年最低工资标准（2030元/月）确定为1556元（2030元/月÷30天×23天），超出该数额的部分，原审法院不予支持。5、继续治疗费：原告关于继续治疗的主张，缺乏医嘱证实，原审法院不予采信。原告如确有继续治疗的必要，可待继续治疗费实际发生后另行主张权利。原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原告的各项损失及数额为：治疗费5833.57元、交通费492元、误工费1556元，共计7881.57元。被告巴士集团应向原告赔偿损失3152.63元（7881.57元×40%）。被告人保深圳公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：
一、被告深圳巴士集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告陈象词3152.63元；
二、驳回原告陈象词的其他诉讼请求。如被告深圳巴士集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费309.8元，由原告负担279.8元，被告巴士集团负担30元。案件受理费已由原告预交，被告巴士集团应于判决生效之日起十日内将所负之数迳付原告。本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案各方争议的焦点有二，一是陈象词赔偿项目中误工费、交通费的计算是否有误；二是关于责任比例问题。首先，关于误工费，上诉人提交的2015年6月1日至7日、6月8日至14日、6月15日至21日、6月22日至28日的病假意见书属于2015年6月29日补开，且缺乏相应的病历佐证，原审对此不予采信，并无不当。上诉人主张原审认定误工费不当，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于交通费，原审参照上诉人陈象词的刷卡清单，酌定交通费用为492元，并无不当，本院予以确认。其次，关于责任比例问题。涉案《道路交通事故认定书（简易程序）》（第南山201502506号）是交警部门依法做出，肇事司机刘铁锤也未通过申请复议的合法途径推翻该责任认定，因此
本院认为在无相反证据的情况下，应采用《道路交通事故认定书（简易程序）》（第南山201502506号）作���本案赔偿责任的划分依据，原审对此处理不当，本院予以纠正。据此被上诉人深圳巴士集团股份有限公司应承担本案事故承担100%的赔偿责任，即赔偿人民币7881.57元。综上，上诉人陈象词部分上诉请求成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3643号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3643号民事判决第一项为：被上诉人深圳巴士集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈象词7881.57元；
三、驳回上诉人陈象词的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务��应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费309.8元，由上诉人陈象词承担78.8元，被上诉人深圳巴士集团股份有限公司承担231元；二审案件受理费398元，由上诉人陈象词承担268元，被上诉人深圳巴士集团股份有限公司承担130元。本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 田 磊
代理
审判员 李 卫 峰
二〇一六年八月二十日
书 记 员 廖灵觉（兼） 来自