江西省赣州市章贡区人民法院民 事 判 决 书(2015)章民一初字第2837号
原告：陈克文，男，1975年10月28日出生，汉族，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：陈瞻，北京市中银（赣州）律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：赖国栋，北京市中银（赣州）律师事务所律师，一般代理。
被告：肖金萍，男，1964年9月30日出生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：杨勤德，江西创兴律师事务所律师，特别授权代理。
被告：汪荣菁，男，1982年7月9日出生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市章贡区。
被告：潘斌，男，1978年7月14日出生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市章贡区。
被告：万安县盛达建筑工程有限公司，住所地：江西省吉安市万安县开发路莲花塘13号。
法定代表人：罗竟玞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李剑，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：张宝鑫，男，住赣州市章贡区。
原告陈克文诉被告肖金萍、汪荣菁、潘斌、万安县盛达建筑工程有限公司、第三人张宝鑫承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈克文以及委托诉讼代理人陈瞻，被告肖金萍的委托诉讼代理人杨勤德，被告万安县盛达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李剑到庭参加诉讼。被告汪荣菁、潘斌、第三人张宝鑫经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告陈克文向本院提出诉讼请求：1、被告肖金萍、汪荣菁、潘斌立即向原告支付工程款76488元及利息（按银行贷款利率计算，利随本清）；2、被告万安县盛达建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告肖金萍、汪荣菁、潘斌将赣州市章贡区沙河工业园某山头土石方工程交由原告施工。原告从2013年1月26日开始施工，经计算工程款共计98466元，但被告仅支付了部分款项，剩余76488元至今未付。第三人张宝鑫对原告的施工予以签名确认。经查，章贡区沙河工业园某山头土石方工程由被告万安县盛达建筑工程有限公司中标承建。原告多次向被告要求清偿上述工程款，但被告置之不理。原告遂诉至法院，请求依法处理。为证明自己的主张，原告提交了以下证据：证据1、赣州公共资源交易网上的中标单，证明万安县盛达建筑工程有限公司为第一中标人，承建该争议工程的工作；证据2、收款收据（18张），证明陈克文在沙河工业园案涉工程的工程款数额及管理员张宝鑫的签名，补充说明的是有一张2015年5月19日在年前汇款11000元，是付给了肖金萍，没有支付原告，原告是不认可的；证据3、录音资料，证明张宝鑫对签名的认可及其身份的真实性同时也证明陈克文工程款76488元属实；证据4、潘斌的承诺书，证明被告潘斌与被告万安县盛达建筑工程有限公司的挂靠关系。
被告肖金萍辩称，被告肖金萍在本案中不应承担民事责任。首先，肖金萍在该工程中起介绍关系，即介绍陈克文到潘斌承包的案涉工地工作，与潘斌并不是合伙关系。再次原告陈克文在该工地上只是提供劳务，其诉请是不应该是工程款，应该是劳务款。被告肖金萍未提供证据。被告汪荣菁、潘斌未答辩，亦未提供证据。
被告万安县盛达建筑工程有限公司辩称，答辩人于2015年6月18日与潘斌已结算工程款，并已支付全部工程款，因此，本案的责任应由被告肖金萍、汪荣菁、潘斌承担，与答辩人无关。被告万安县盛达建筑工程有限公司为证明自己的答辩理由，提交了以下证据：证据1、工程承诺书，证明工程款已付清；证据2、银行转帐的凭证，证明肖金萍的转帐记录，证明三被告是合伙关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭举证、质证。对原告提供的证据1、被告万安县盛达建筑工程有限公司提供的证据1无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告肖金萍和万安县盛达建筑工程有限公司对原告提供的证据2的三性均有异议，经庭审查明，该组系计算工时的票据，从形式和载明的内容上看，日期、票号连续，时间计算及汇总无误，再结合原告提供的证据3，被告肖金萍和万安县盛达建筑工程有限公司虽提出异议，但未提供反驳证据给予证明，故本院对该组证据的三性予以认可。被告肖金萍和万安县盛达建筑工程有限公司对原告提供的证据3的三性均有异议，经庭审查明，该组系原告律师对第三人的录音，虽然该录音从形式上看属于证人证言，但被录音的对象是本案的第三人，且陈述的内容与原告提供的证据2能够互相印证，故对该组证据的三性本院予以认可。被告肖金萍对原告提供的证据4的三性有异议，被告万安县盛达建筑工程有限公司对该证据的三性没有异议，经庭审查明，该组证据被告万安县盛达建筑工程有限公司亦重复提供，对该组证据的三性本院予以认可。被告肖金萍对被告万安县盛达建筑工程有限公司提供的证据2的关联性和证明对象有异议，原告陈克文对该证据的三性没有异议，经庭审查明，该组证据中载明被告万安县盛达建筑工程有限公司与被告肖金萍在本案案涉工程施工期间存在经济上的往来，但无法证明该往来就是因为本案争议的工程所产生的工程款，更无法证明被告肖金萍在本案争议的工程中与被告汪荣菁、潘斌属于何种法律关系，故对该证据的关联性本院不予认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告万安县盛达建筑工程有限公司于2011年中标承建了章贡区沙河工业园某山头土石方及路基工程土石方工程项目，中标后，将该工程中的章贡区沙河工业园某山头土石方分包给了被告潘斌，被告潘斌又将该工程交给原告陈克文施工，施工方式为计时给付工程款，即每小时800元。在施工期间，该工程的管理人，即第三人张宝鑫对计时进行了确认，并于2015年5月19日对总计时和应付款项进行了确认，即总计时123小时05分钟，总款项98466元，扣除油钱21978元和“备注：年前11000”，剩余款项65488元。上述款项尚未支付。另查明，被告万安县盛达建筑工程有限公司与被告潘斌于2015年6月18日已进行最后工程结算。
本院认为，首先，关于本案的案由问题，本案原、被告之间未订立书面的合同，同时，本案争议的工程款计算系按计时支付，原告作为施工人，自行提供机械设备，按被告要求进行施工，应视为原、被告之间成立承揽合同关系，而非建设工程施工合同。故本案的案由应为承揽合同纠纷。再次。原告尚余65488元工程款未支付的事实有充分的证据支持，原告主张2015年5月19日的收款收据中注明“年前11000”元并未实际支付，但原告未提供证据证明，同时被告肖金萍和万安县盛达建筑工程有限公司提出异议，经本院庭审查明，已无其他证据可以证明该11000元的实际支付情况。结合原告自行提供的的结算票据以及经济生活中正常的交易习惯，应认定案涉的11000元已支付给原告并在最后的结算单中给予扣除，故本院对原告要求被告支付拖欠工程款65488元的诉讼请求予以认可，对超过部分本院不予支持。关于逾期支付利息的问题，虽然原、被告对是否支付利息没有约定，但原、被告在2015年5月19日进行了结算，故自此时起，被告应向原告支付案涉的工程款，被告逾期未支付，属于违约，应承担违约责任，故原告要求被告支付利息的主张于法有据，本院予以支持。再次，承担责任的主体问题。
被告万安县盛达建筑工程有限公司系本案争议工程的总承包方，其将该工程转包给没有施工资质的个人潘斌，属于法律禁止的转包行为，其应与被告潘斌共同连带对外承担违法转包的法律责任，即原告作为承揽人，要求总承包人被告万安县盛达建筑工程有限公司和违法转包人被告潘斌对本案争议的应付款承担连带责任有事实和法律依据，本院予以认可。
原告要求被告肖金萍、汪荣菁承担责任，但未提供充分证据证明该二被告与被告潘斌属于合伙关系，被告万安县盛达建筑工程有限公司提供的银行转账凭证亦不能证明被告肖金萍与被告万安县盛达建筑工程有限公司之间往来就是因为案涉工程的工程款，故对原告要求被告肖金萍、汪荣菁承担民事责任的诉讼主张本院不予支持。被告汪荣菁、潘斌、第三人张宝鑫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席判决。综上所述，对于原告要求被告潘斌、万安县盛达建筑工程有限公司支付拖欠的承揽报酬以及承担利息的诉讼请求，本院予以支持。对于超出应付款项的部分以及要求被告肖金萍、汪荣菁承担民事责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、被告潘斌于本判决生效之日起十日内向原告陈克文支付承揽报酬65488元及利息（从2015年5月19日起至还清款之日止，以拖欠的65488元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。
二、被告万安县盛达建筑工程有限公司对上述第一项支付义务承担连带清偿责任。
三、驳回原告陈克文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1712元，由原告陈克文承担246元，由被告潘斌、万安县盛达建筑工程有限公司共同承担1466元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，并在递交上诉状之日起七日内按规定交纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 吴菁菁
审 判 员 刘芳梅
代理
审判员 曾子为
二〇一六年八月二十日
书 记 员 刘丽萍 搜索“”