河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终3733号
上诉人（原审原告）：赵长乐，男，1972年4月9日出生，汉族，初中文化，农民，住河北省黄骅市。
被
上诉人（原审被告）：王立强，男，1974年1月6日出生，回族，初中文化，农民，住河北省黄骅市。
被
上诉人（原审第三人）：刘凤祥，男，1965年2月22日出生，汉族，初中文化，农民，住河北省黄骅市。
上诉人赵长乐因与被上诉人王立强、刘凤祥劳务合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵长乐及被上诉人王立强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵长乐上诉请求：请求判令撤销（2015）黄民初字第3520号判决，依法改判；本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人的工程，为自己执照开发，应按劳动法规之规定属个体经济经营者，其债务为上诉人与刘凤祥在2013年几处合伙之一，合伙纠纷案（2014黄民初字第4634号）遗漏之一，刘凤祥手控全年大部分合伙共有财产，擅自变更，解除合伙关系。在之前，刘凤祥等听从上诉人安排，在上诉人口头达成协议的雇主张海蛟、孙如广二处，其间又在新启元，上诉人均当众提出“干完平均分”合伙的口头约定。被上诉人的工地，王立强托张某1中间指派刘凤祥，刘因阅历不足，由上诉人安排劳力，提供看图纸等，解决诸如楼梯等疑难技术问题，原审法院未按上诉人提交法律文书及相关证据作出合理审理，与实际情况不相符。2、王立强指派了张某1、刘凤祥为合伙雇佣组织���员之一，何某、王某的证言，有违反日常规律（亲兄弟分家也要立文书，况且异姓兄弟）。姬某的证言（干完平均分，忙时也雇外人，与其他工地加一起算）基本接近实际，高承治的证言，表明上诉人在合伙共同经营的王桂峰工地垫付工人工资，原审法院未支持上诉人请求。3、上诉人为完成工程之需提供技术、设备、参与了盈余，亲历体力劳动，刘只提供了体力。虽未订立书面协议，但完成了被上诉人所交待的工作成果，被上诉人事先未作反对意见，承认最后终果，视为默示行为。刘凤祥事先未说明“骑驴”“吃脑勺”，口头当众应允同工同酬，王立强、刘凤祥事后出尔反尔，属欺骗，乘人之危的行为。原审法院在无接受上诉人的确认书，听从王某等“三人似虎”的证言，上诉人认为原审法院欠妥当。综上，上诉人事经劳务、合伙纠纷案、均未获得合理应得报酬，故提起上诉，请全体被上诉第三人交待实际出勤予以追认，汇合已上诉合伙纠纷案，请贵中院查明事实予以公断。王立强辩称，上诉人的陈述我不能理解，我自家盖房，由我朋友刘凤祥介绍认识了上诉人，上诉人干活有些地方我不认可，我同刘凤祥说不让上诉人等人来我处干活儿了，之后就与刘凤祥结算了工资。赵长乐向一审法院起诉请求：请求依法判令被告和第三人共同支付原告劳务报酬及技术指导、工具使用费共计6000元。一审法院认定事实：2013年5月份，被告王立强通过案外人张某1介绍认识第三人刘凤祥，由第三人刘凤祥负责组织工人为被告王立强的综合小楼施工，约定日工资240元。后第三人刘凤祥找到原告赵长乐和其他工人进行施工，施工期间由第三人刘凤祥负责记录工人工程量，并与被告王立强结算及发放劳动报酬。2013��5月7日至7月13日期间，原告赵长乐在被告处从事木工支模板工作。工程完工后，被告王立强与第三人刘凤祥将工程款一次性结清，因原告赵长乐在工作期间施工有瑕疵，经被告王立强与第三人刘凤祥商议后，对原告赵长乐的工资以220元／天进行了结算。2014年农历正月十二日，原告与第三人在工友王某家对账时，第三人表示已将原告的工资全部结清，原告未提出异议。以上事实有以下证据予以证实：1、证人李某的证言证实：2013年5月份，原告赵长乐在被告王立强的综合小楼处施工。2、证人张某1的证言证实：被告王立强家自建楼房时，其找第三人刘凤祥过去帮忙，工人自带工具，刘凤祥负责所有事宜，开始商量日工资240元，工程完工后，被告王立强将工资一次性支付给了第三人刘凤祥。3、证人姬某的证言证实：其不认识被告王立强，是第三人刘凤祥作为负责人找其干活，也是刘凤祥给其发的工资，其所在工程队内部无协议，也无共同财产，工人也没有出资，自带工具，按照实际工作量结算工资。4、证人何某的证言证实：其和原告赵长乐、第三人刘凤祥均在被告王立强处干过活，与刘凤祥不是合伙关系，刘凤祥接到工程就找其干活，在外边干活都听刘凤祥的，刘凤祥负责记账，负责给开工资，工人从刘凤祥处预支工资，干活开支根据习惯都不打收条。5、证人王某的证言证实：其和原告均给第三人打工，2014年正月，第三人刘凤祥给其和工友们对账，当时刘凤祥经过和原告对账说原告的工资全清了，因为刘凤祥派其和其他工友给赵长乐干过活，就用原告的工资和工友们给原告干活的工资抵消了，其和工友们再要钱就找刘凤祥要了，不再找原告要钱了。6、证人何某、姬某、高某1、杨某1、杨某2、杨某3、王某、张某2共同出具的证明���证实2013年，后街村王立强的门市小楼是由张某1介绍施工的，工人十多名，工程完工后，刘凤祥和王立强一次性结清了工资，并由刘凤祥在2014年的农历正月十二与工人对账时，把赵长乐和王金练的工资全部结清。该证明经何某、王某出庭进行了质证，二证人均表示系其亲笔签字。7、原告赵长乐提供的（2014）黄民初字第4634号民事案件庭审笔录中王某、杨某3、姬某、杨某2、杨某1、何某、张某2均陈述系给刘凤祥打工，刘凤祥给开工资。8、当事人陈述。关于原告提交的（2014）黄民初字第4634号民事判决书、（2014）中捷劳仲案字第093号裁决书、（2015）黄民初字第1292号民事判决书、（2015）黄民初字第2593号民事判决书，均未提交生效证明，未生效的裁判文书不具有证明效力，本院不予采纳。关于原告提交的（2014）中捷劳仲案字第093号庭审记录中沈金明的证言、（2015）黄民初字第1292号庭审记录中张宝军的证言、证人高某2的当庭证言证明的均非本案事实，该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。第三人刘凤祥提供的王金练的证明与本案不具有关联性，本院不予采纳。原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人订立合同可以口头形式进行，当事人订立合同采取要约承诺的方式进行，承诺生效时合同成立。本案中，通过证人证言、当事人陈述均证实被告王立强就修建综合小楼事项通过案外人张某1介绍后，与第三人刘凤祥协商并达成合意，由被告王立强提供材料，第三人刘凤祥组织原告和其他工人按照被告的要求自带工具进行施工，工程款也是由被告王立强与第三人刘凤祥结算，被告王立强与第三人刘凤祥之间形成了承揽合同法律关系，第三人刘凤祥为承揽人���向被告王立强交付劳动成果，王立强为定做人，向刘凤祥支付报酬。被告王立强未与原告赵长乐达成劳务合同的合意，故原被告之间不存在劳务关系。原告请求被告支付劳务费于法无据，本院不予支持。原告主张与第三人为合伙关系，并提供了案外人孙如广的证言。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；《最高人民法院关于贯彻执﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。（2015）黄民初字第2593号案件中，孙如广陈述其认为原告与刘凤祥系合伙���系，但未证实原告与第三人之间合伙是否订立有合伙协议以及相关出资、合伙财产与经营情况，因此，原告与第三人之间不具备合伙要件，不应认定为合伙关系。本案中，原告与其他工匠由第三人组织，受第三人指派，为第三人提供劳务，由第三人为原告记录工作量，第三人根据原告的工作量向原告支付报酬，原告与第三人之间形成了劳务合同关系。关于原告的工作量，原告向法庭提交了案外人张云祥的证明，证明2013年原告赵长乐在被告王立强处出勤22个工，而第三人刘凤祥提供的原始账目记录显示，赵长乐在被告王立强处出勤20个工。2013年5月26日，原告未在王立强处工作，而是在铁路桥涵洞施工；6月24日原告也未参与施工。
本院认为，原告提供的工作量清单未经被告认可，证明人张云祥也未出庭接受质询，其证言的证明力较弱，本院不予采信。证人何某证言证��，第三人刘凤祥负责记账，工人结算工资以第三人记录为准。第三人刘凤祥出具的原始记录完整反映了2013年5月8日至7月16日所有工人出勤情况，证明力较强，所以，原告赵长乐在被告王立强处工作量为20个工。关于原告赵长乐的劳动报酬是否已结清的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”证人何某的证实“我们互相都彼此信任，根据习惯都在一起干活开支都不打收条”；证人王某证实“我们都是口头结算，不需要书面确认”均可以证明第三人刘凤祥与原告赵长乐及其他工人之间关于工作量及报酬是根据交易习惯对账后实际结算，并不进行书面确认。何某、姬某、高某1、杨某1、杨某2、杨某3、王某、张某2共同出具的书面证明、证人何某、王某的当庭证言均能够证实2014年农历正月十二原告与第三人及其他工友共同对账后，第三人刘凤祥表示原告赵长乐的工资已全部结清，原告当时未提出异议，应视为认可第三人的对账结果，第三人刘凤祥已将原告赵长乐的工资全部结清。综上，原告赵长乐与被告王立强之间不存在劳务关系，而是与第三人刘凤祥存在劳务关系。原告赵长乐完成了第三人刘凤祥指派的劳务，第三人刘凤祥向原告赵长乐付清了劳动报酬，双方的劳务合同权利义务已经终止，原告要求被告王立强和第三人刘凤祥支付劳动报酬的诉讼请求无法律和事实依据。判决：驳回原告赵长乐的诉讼请求。本案受理费25元，由原告赵长乐承担。本院二审期间，上诉人没有提交新证据，二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，《最��人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依照的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第一百零五条：“人民法院应当按照按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑和日常推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案原审法院按照法定程序对当事人提供的证据全面、客观的进行了审核，并依照法律规定公开了判断的理由和结果；上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。综上所述，上诉人赵长���的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。
审判长 齐桂苓
审判员 马秀奎
审判员 付 毅
二〇一六年八月十四日
书记员 王金娜 来自