河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）豫01民终6529号
上诉人（原审被告）：郑州经济技术开发区明湖办事处李南岗村村民委员会。
法定代表人：李四辈，村委会主任。
委托诉讼代理人：石真真，河南顺宇律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：郑州市忠兴贸易有限公司。
法定代表人：李书忠，总经理。
委托诉讼代理人：常城，河南长建律师事务所律师。
原审
被告：郑州市郑东新区圃田乡人民政府。
法定代表人：张利刚，乡长。
委托诉讼代理人：刘自强，河南志晖律师事务所律师。上诉人郑州经济技术开发区明湖办事处李南岗村村民委员会（以下简称村委会）因与被上诉人郑州市忠兴贸易有限公司（以下简称忠兴公司）、原审被告郑州市郑东新区圃田乡人民政府（以下简称乡政府）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第5965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人村委会委托诉讼代理人秦文献、石真真，被上诉人忠兴公司委托诉讼代理人常城，原审被告乡政府委托诉讼代理人刘自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。村委会上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回一审原告诉请；2.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：1.本案的实际施工人是李四辈、李某等人而不是被上诉人；2.2003年11月26日上诉人与被上诉人没有签订工程核算单；3.法院生效裁判文书未认定本案涉案工程为被上诉人承包。忠兴公司答辩称，上诉人的请求没有事实及法律依据。根据被上诉人提交的《土方工程合同》、《土方转让协议》、《土方工程核定单》等相关证据，能够证明乡政府为发包人，村委会为承包人，村委会又作为工程的转包人与被上诉人之间存在建设工程合同关系。并且，上诉人并没有相反证据证明涉案工程是由其他单位或个人组织施工，因此不能推翻本案已形成的证据链条。关于印章问题，根据被上诉人的相关证据，该印章是真实存在的，并曾经使用。即使不能确定盖章时间，盖章行为本身就能够证明上诉人认可被上诉人实际施工的具体情况。原审被告述称，1.同意上诉人上诉请求及上诉事实；2.原审被告乡政府从未支付过被上诉人任何工程款，被上诉人提供的45万工程款票据是经开区社区管理服务局支付的，一审法院据此认定圃田乡政府支付过被上诉人45万元工程款，这一事实纯属臆造；3.被上诉人提交的生效判决无法证明工程位置就是本案涉案工程位置，这一点在管城区法院（2011）管民二初字第524号判决已明确认定被上诉人所提供的生效判决认定的事实无法证明与本案涉案工程有关；4.乡政府未与上诉人签订过任何施工合同，本案涉案工程已明确约定是由上诉人本村村民李四辈、李某等人组织施工，这一点被上诉人的法定代表人已明示并写明在合同中；5.2003年，由于区域划分，乡政府在与被上诉人签订过本案涉案工程合同后，乡政府已将工程以及上诉人所有财物土地都转给郑州经开区明湖办事处筹委会，而明湖办事处与2004年12月由郑州市人民政府下文正式成立，涉案工程如何施工、结算、支付工程款都与乡政府无关；6.从一审审理的事实来看，被上诉人并非本案实际施工者，原审被告乡政府无承担支付工程款义务。综上，一审判决适用法律错误，二审应予以纠正。忠兴公司向一审法院起诉请求：依法判令村委会、乡政府支付忠兴公司土方工程款703710.18元及利息20万元（暂自2003年11月26日计算至起诉之日，并要求继续计算至付清款项止，按中国人民银行同期贷款利率计算），要求村委会、乡政府承担连带付款责任。一审法院认定事实：2003年6月，被告郑州市管城回族区圃田乡人民政府（现更名郑州市郑东新区圃田乡人民政府）与郑州市管城回族区圃田乡李南岗村村民委员会（现更名郑州市经济技术开发区明湖办事处李南岗村村民委员会）就郑州出口加工区市政建设土方挖填工程签订了土方工程合同，合同约定由被告村委会完成郑州出口加工区一期内九大街、经北四路及巡逻通道路床土方填挖工程，工程造价约定填方为每立方米14元，挖方为每立方米10元。土方以开发区最后核定量为准。并在合同第四条约定：验收由甲乙双方和开发区三方组织验收，验收合格后15天内付清工程款。落款处加盖有郑州市管城回族区圃田乡人民政府印章与郑州市管城回族区圃田乡李南岗村村民委员会印章，村委会代表李书忠在乙方处签名并备注：此工程合同由我村李四辈、李某组织施工。2003年8月1日，被告村委会与原告签订《土方转让协议》，被告村委会把加工区一期土方工程全部承包给原告，原告支付合同转让费壹万元，落款处加盖有原告及被告村委会的印章。2003年11月26日，原告与被告村委会对涉案工程进行了工程核算，原告提交的《道路土方工程核定单》载明：完成土方工程量情况为挖方量41049.47立方米，对应工程款410494.7元，完成填方量53086.82立方米，对应工程款743215.48元，落款处加盖郑州经济技术开发区明湖办事处李南岗村村民委员会的印章。2004年7月27日及2004年9月15日郑州经济技术开发区社区管理服务局分两次向原告支付了45万元，备注为土方款。另查明，原告提交的该院（2010）开民初字第107号民事判决书及郑州市中级人民法院（2010）郑民四终字第1143号民事判决书均查明：2003年6月20日，忠兴公司与乡政府签订工程承包合同，承包郑州出口加工区第九大街东支线土方工程。原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其与二被告具有建设施工合同法律关系，有《土方工程合同》、《土方转让协议》、《土方工程核定单》等相关证据予以证明，并且涉案工程已投入使用，二被告虽然对《土方转让协议》的真实性有异议，但并未申请对加盖的印章进行鉴定，亦未提交其他证据予以反驳，故该院对《土方转让协议》的真实性予以认定；关于原告提交的加盖没有编码的“郑州经济技术开发区明湖办事处李南岗村民委员会”印章的《土方工程核定单》，虽然二被告主张明湖办事处成立的时间是04年，该核定单出具的时间为2003年11月26日，从而否定该核定单的真实性，但原告提交的证据显示被告村委会曾使用过没有编码的印章，本案中，二被告均未申请对公章的真实性进行鉴定，不能排除先出具核定单后双方对事实进行确认从而加盖公章的可能性，且伪造印章属于刑事犯罪，被告并未提交证据证明其以向公安机关报案，故该院对《土方工程核定单》的真实性予以认定，而且该院及郑州市中级人民法院生效民事判决已认定涉案工程系由本案原告承包，故该院认定原告忠兴公司系涉案工程的实际施工人，原告可依照合同约定要求二被告支付工程款及利息。经原告与被告村委会签订的《土方工程核定单》确认，原告完成挖方量41049.47立方米，对应工程款410494.7元，完成填方量53086.82立方米，对应工程款743215.48元，共计应支付原告工程款1153710.18元，扣除已支付的45万工程款，故原告主张的下余工程款703710.18元的请求，该院予以支持。原告请求被告支付延期付款的相应利息，该院认为，原被告之间未约定支付工程款的时间，原告不能举证证明竣工验收和实际投入使用的时间，该院按原告提起本案诉讼之日2013年11月21日开始计算相应的利息。关于二被告辩称的本案原告起诉超过诉讼时效的问题，该院认为，原告与被告并未约定履行期限，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算等相关规定，原告的起诉并未超过诉讼时效，对被告此项辩解不予支持。关于原告要求被告乡政府承担偿还责任的诉请，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告乡政府与被告村委会土方工程合同中约定了土方量以最终核定为准，故此合同并非固定单价合同，被告乡政府仅支付了45万元工程款，未举证证明已全额支付下余工程款，故其应在未支付工程款范围内对被告村委会应承担的工程款还款义务承担连带责任，对原告关于被告乡政府的此项请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告郑州经济技术开发区明湖办事处李南岗村村民委员会支付原告郑州市忠兴贸易有限公司工程款703710.18元，并以703710.18元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付原告自2013年11月21日起至本判决确定的付款之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。
二、被告郑州市郑东新区圃田乡人民政府对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
三、驳回原告郑州市忠兴贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12837元，由原告郑州市忠兴贸易有限公司负担2837元，被告郑州经济技术开发区明湖办事处李南岗村村民委员会和郑州市郑东新区圃田乡人民政府共同负担10000元。二审中上诉人提交《土方工程合同》一份，证人李某证言一份。均证明实际施工人为李四辈等九人，另证明李书忠既是公司也是村委会的法定代表人。被上诉人发表如下质证意见：对于《土方工程合同》，土方工程合同真实性无异议，土方工程合同后备注部分由李书忠个人书写，不能证明与本案有关联。实际上村委会承包该工程后转包给被上诉人施工，该证据也不能证明上诉人所说实际施工人为李四辈等人。对于证人证言，1、证人为上诉人村民，与上诉方存在利害关系。2、村民对村委会签订本案所述的转包合同情况并不知晓，本身不能提供任何证明自己为实际施工人的证据。原审被告发表如下质证意见：对于《土方工程合同》，土方工程合同真实性无异议，证明目的无异议。根据合同约定，施工是由李南港村民李某等人进行，李书忠当时作为村委会主任，对实际施工人员做了明确标注，因此，实际施工人并非被上诉人。对于证人证言，乡政府在签订协议后未再对工程进行管理，将工程移交给明湖办事处，对谁是施工人乡政府不知情，证人作证时语言前后矛盾，该证言应不予采信。同意被上诉人认为证人与上诉人之间有利害关系。二审中被上诉人、原审被告均未提交新证据。经审查，
本院认为，二审期间上诉人提交的《土方工程合同》和李某证言不能证明实际施工人为李四辈等九人，故对该证据和证人证言本院不予采信。经审查，
本院认为，被上诉人在一审期间提交的2003年8月1日村委会与被上诉人签订的《土方转让协议》因被上诉人在本案一、二审期间未能提供原件，而只提供复印件，且无其他证据相互印证，无法核实其真伪，上诉人村委会和原审被告乡政府又不予认可，故本院不予采信该证据，原审判决对该证据予以采信错误，本院予以纠正；被上诉人在一审期间提交的加盖郑州经济技术开发区明湖办事处李南岗村村民委员会印章的上诉人与被上诉人的工程核算单形成于2003年11月26日，而郑州经济技术开发区明湖办事处成立于2004年12月21日，且无其他证据相互印证，因此，本院对该证据的真实性不予认可。原审判决对该证据予以采信错误，本院予以纠正。本院
经审理查明，村委会与被上诉人之间不存在本案涉案工程转包关系。被上诉人与村委会未对涉案工程进行工程核算。本院
经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人上诉称本案的实际施工人是李四辈、李某等人而不是被上诉人。但上诉人在本案一、二审期间所举证据未能有效证明本案涉案工程的实际施工人为李四辈等人。同时在本案一、二审期间，被上诉人所举证据亦不能证明本案涉案工程实际施工人是被上诉人。1.未有有效证据证明村委会与被上诉人之间存在工程转包关系；2.未有有效证据证明上诉人与被上诉人对涉案工程进行了核算；3.已生效裁判文书（2011）管民二初字第524号已认定的事实是：“原告提供的证据不能证明原告为该工程的实际施工人，不能证明原告与本案有直接利害关系”。综上，上诉人的本案涉案工程实际施工人不是被上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人的本案涉案工程实际施工人是李四辈等人的上诉请求部分因证据不足而不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，
裁定如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第5965号民事判决；
二、驳回郑州市忠兴贸易有限公司的起诉。一审案件受理费12837元，退回被上诉人郑州市忠兴贸易有限公司，二审案件受理费12837元，退回上诉人郑州经济技术开发区明湖办事处李南岗村村民委员会。本裁定为终审裁定。
审判长 姚振勇
审判员 周 勇
审判员 刘 皓
二〇一六年八月六日
书记员 靳姗姗在——在 来源：