河北省唐山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）唐刑终字第619号原公诉机关河北省唐山市路南区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某甲，中共党员，曾任唐山市路南区织寨乡大洪桥村主任（2006年3月至2009年3月），因涉嫌犯贪污罪于2014年2月13日被唐山市公安局路南区分局刑事拘留，经唐山市人民检察院批准，同年2月26日被逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。辩护人曾庆、王新锋，河北中宜律师事务所律师。河北省唐山市路南区人民法院审理河北省唐山市路南区人民检察院指控原审被告人张某甲犯职务侵占罪一案，于2014年12月16日作出（2014）南刑初字第109号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院于2015年5月9日作出（2015）唐刑终字第102号刑事裁定，撤销原判，发回重审。唐山市路南区人民法院于2015年9月22日作出（2015）南刑初（重）字第94号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭分别于2016年6月28日、7月13日、8月4日公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员郏茂年出庭履行职务，原审被告人张某甲及其辩护人曾庆、王新锋到庭参加诉讼。现已审理终结。河北省唐山市路南区人民法院认定，1992年6月至8月间，被告人张某甲与苗某共同承包经营开平区保温管厂期间为开滦钱营矿加工的保温管出现质量问题，1994年7月22日唐山市中级人民法院作出（1994）唐经初字第6号民事调解书，确定由张某甲为法定代表人的路南区保温管厂返还开滦钱家营矿加工费人民币91.861409万元（以下均为人民币）。但一直没有履行。2006年3月，被告人张某甲与上海轿车修理厂签订借款80万元的协议书，用于偿还钱营矿加工费。2007年，东方车身喷漆部以解决企业职工遗留问题的名义向唐山市盛泰房地产公司借款128万元，约定利息为20%，并以大洪桥村在路南区花园街的土地手续做抵押，将借款存入东方车身喷漆部帐中，该借款由大洪桥村委会在征地过程中予以偿还。张某甲为取得上述借款，于2007年12月5日和6日令其夫温富跃，分两次从东方车身喷漆部取走现金80万元。至立案时，上述80万元一直被张某甲占有。案发后，被告人张某甲配合司法机关退缴赃款80万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.案件来源证实，中国共产党唐山市路南区纪律检查委员会将大洪桥村原主任张某甲涉嫌经济犯罪的举报信移送唐山市路南区人民检察院办理。2.被告人张某甲的供述与辨解：1992年，开平区保温管厂为钱家营矿加工了一批保温管，由于保温管质量不合格，造成了损失，当时承包开平区保温管厂的是苗某。1994年经法院调解由路南区保温管厂返还钱家营矿加工费90多万元。调解时其是路南区保温管厂的法人代表。法院调解后，因为其个人没有偿还能力，所以法院一直没有能够执行。2005年夏天，张某乙将路南区保温管厂房、车间租给了其他人，其设备给放在了库房里没有办法经营了，其就找到了张某乙，最后其与张某乙协商并达成协议，由上海轿车修理厂给付乙方大洪桥保温管厂80万元，以后此债务全部由乙方负责解决并承担责任。是其丈夫温富跃分两次拿回来的钱一直在其手里，等钱家营矿找其的时候我再还给钱家营矿。3.证人张某乙证言证实：1991年左右村里集体出资建立了开平区保温管厂。该保温管厂是按照苗某、张某甲的请求由村集体出资建立的，建成后就由苗某、张某甲承包经营，他们每年向村集体交几万元的利润，在承包期间发生的一切经营管理、债权债务等均由苗某、张某甲个人负责，开平区保温管厂的上级单位上海轿车修理厂，上海轿车修理厂只负责收取承包费和贷款利息。1993年，开平区保温管厂更名为路南区保温管厂，从1994年开始就由张某甲自己承包路南区保温管厂，1994年1月1日签订承包协议，约定1994年以前保温管厂债权债务、一切遗留问题全部由张某甲个人负责承担，并且在承包期间出现一切问题由张某甲个人承担。1992年6月至8月份，为开滦钱家营矿加工了一批保温管，由于质量不合格，造成了损失，经法院调解，由张某甲赔偿开滦钱家营矿91万余元。张某甲认可承担此赔偿款，并在调解书上签字，调解书生效。从1994年案件调解后至2006年张某甲任村主任之前，十几年的时间里张某甲都没找过其或村委会索要过她个人应付给钱家营矿的补偿款，2006年她当选大洪桥村主任后就向其要这笔钱（当时其是东方车身喷漆部的法人代表），其没给她钱，因为这笔赔偿款与村集体没有关系，法院调解书写的很清楚，赔偿款应该是由张某甲个人承担。张某甲就开始组织群众上访告其，乡里明确说要求平息上访，其被迫签订了2006年2月6日这个协议书。2007年4、5月份大洪桥平改，张某甲又来找其要钱，其告诉她没有钱，她让其向村里打报告要钱，没有钱她给其借。同年上半年，张某甲找到开发大洪桥平改的开发商庄某借钱，2007年11月底庄某给了68万元现金，12月给了60万元现金，共计128万元，这两次都是其和会计刘迎珍还有庄某会计王力取的，在取款之前，张某甲和庄某就借款细节已经说好了，张某甲告诉其，庄某要什么手续给什么手续，要多少利息给多少利息。到庄某那以后，庄某要花园街那块地的手续，借款利息20%，其就（这块地是其厂和摩擦圈厂买的）给提供了，因为张某甲是村主任，其只有执行。后其把钱存到了东方车身喷漆部的账上（唐山市商业银行），当时其没有马上把钱给张某甲。后来庄某跟其说，大哥你把80万元给张某甲吧，要不平改工作进行不了。张某甲给其打电话，让她丈夫温富跃来取钱，其和会计刘迎珍跟温富跃一起去唐山市商业银行取的现金，分两次给的。2007年12月5日、6日各取了40万元，两天共取了80万元，当天都给了温富跃。2010年的时候，花园街土地以460万元的价格卖给庄某，抵扣了借款245万元，然后村委会入账215万元。偿还的借款245万元包括从庄某借128万元，利息52万元，其中张某甲拿走的80万元就是从128万元里出的。还有2005年东方车身喷漆部借刘俊成的50万元，利息是15万元。4.证人孙某甲证言证实：张某甲说保温管厂给钱家营矿做保温管做坏了，得赔钱给钱家营矿。保温管厂是上海轿车修理厂的下属企业，在2006年张某甲让其与徐某找张某乙要这80万元。但当时张某乙说没有钱，没有给她。2007年为了平改，村里向上级部门打报告申请解决企业职工遗留问题，向庄某借128万元，这128万元里就包含给张某甲的那80万元。报告上有其、张某甲和刘某的签字。5.证人徐某证言证实：2010年5月8日，因为花园街这块地是大洪桥村的地，卖给了庄某。当时村里召开了村民代表大会研究这块怎么处理，涉及土地补偿的问题，村里就商量找庄某，想把这块地转给他，政府直接从村里征地，政府只给评估价，从个人手里征地，个人可以提出高于评估的价格，最后商定花园街土地以460万元转给了庄某，比评估价多了98万元。但是大洪桥村只收到215万元，扣除了东方车身喷漆部借庄某的128万元及利息52万元，东方车身喷漆部借刘俊成50万元及利息15万元。6.证人庄某证言证实：2007年，张某甲到公司找过其一次，在拆迁现场找过其一次，主要是说她欠开滦钱家营矿一笔赔偿款80万元，想让其借给大洪桥村一部分钱，一方面解决大洪桥村历史遗留问题，另一方面解决张某甲与钱家营矿官司问题，其考虑当时张某甲作为村主任正在协调老百姓的搬迁工作，如果搬动迁工作缓慢，就会影响楼盘开发，大洪桥村历史遗留问题解决不了，老百姓不搬迁，也会影响楼盘开发，简单说，当时张某甲推动拆迁工作的快慢，直接影响公司的楼盘开发，为了顺利的进行平改搬迁，其就借给了大洪桥村128万元，分两笔支付的，第一笔68万元，第二笔60万元，当时其与张某甲约定利息为年息20%，因为其有银行贷款。当时办理借款手续时，其提出把花园街7.49亩土地手续质押在其公司。7.书证本院作出（1994）唐经初字第6号民事调解书证实：确定由张某甲为法定代表人的路南区保温管厂返还原告加工费91.861409万元。8.书证唐山市路南区保温管厂法定代表人身份证明书证实：张某甲同志在我单位任厂长职务。9.书证企业法人营业执照证实：唐山市路南区保温管厂，法定代表人张某甲。一九九四年六月七日。10.书证承包协议书证实：甲方开平区保温管厂，乙方苗某、张某甲。承包期为一年（92年元月1日起至92年12月底）乙方在承包期间所发生的一切债权债务，合同期满后永远由乙方负责处理，甲方不承担一切责任。11.书证协议书证实：甲方唐山市路南区上海轿车总成大修厂，乙方唐山市路南区保温管厂，代表人张某甲。协议内容第三条：94年以前的所有保温管厂的债权债务一切遗留问题，一切违纪问题全权由乙方承担永远归乙方负责12.书证唐山市路南区东方车身喷漆部收款凭证证实：2007年11月30日借庄某68万元。2007年12月10日借庄某60万元。13.书证唐山市路南区工商行政管理局证实：唐山市路南区上海轿车修理厂未参加2000年度年检，于2001年6月15日被我局依法吊销。14.书证2006年2月6日协议书证实：甲方上海轿车修理厂，乙方大洪桥保温管厂。甲方系乙方的上级主管单位。因保温管质量问题，1994年经本院调解达成协议，补偿钱营矿各项经济损失费90多万元，因乙方是当时的现场施工单位，所以当时签订的赔偿协议，是由乙方补偿钱营矿损失。但直到现在此经济纠纷一直没有结果，因乙方是甲方的下属企业，并不是法人单位，所以应由甲方承担全部赔偿责任，但为尽快妥善把此经济纠纷结案，经双方协商达成以下协议：
一、90多万元的债务因滞纳金问题到现在应到200万元左右，时间拖得越长会越多。为尽快妥善处理此债务，为了节省开支，甲方给付乙方捌拾万元人民币（大包干的方式）。此债务全部由乙方及法人张某甲全权负责并承担责任。双方约定以后此债务不管乙方处理的好与坏，与甲方没有任何责任及关系。15.书证工商登记信息证实：唐山市路南区东方车身喷漆部法定代表人张某乙，经济性质为集体所有制。河北省唐山市路南区人民法院认为，被告人张某甲作为基层组织工作人员，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应予处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人张某甲犯罪的部分犯罪的事实清楚，证据充分，但指控被告人张某甲犯职务侵占罪罪名不当，经查被告人张某甲利用其担任唐山市路南区大洪桥村村主任的职务便利，挪用村集体资金归个人使用，超过三个月未归还，其行为符合挪用资金的构成要件，应当以挪用资金罪追究被告人张某甲的刑事责任。对公诉机关指控被告人张某甲利用职务之便，侵占村集体公款309858元，依据现有证据不足以认定，故公诉机关指控被告人张某甲侵占村集体公款309858元的事实，证据不足，依法不予认定。对于被告人张某甲及辩护人提出向张某乙及刘俊成借款是个人行为，没有在村里报销发票餐费及张某甲卸任以后不具备职务侵占的主体资格的辩护意见，经查有理据，应予支持。但对于被告人张某甲及辩护人提出从上海轿车修理厂取走80万元用于解决与钱家营矿的官司，不是村委会的钱，与东方车身喷漆部向盛泰房地产公司的借款不具有关联性的辩护意见。经查上海轿车修理厂已于2001年被吊销营业执照，2006年2月6日上海轿车修理厂与大洪桥保温管厂所签订协议时上海轿车修理厂已不具备主体资格，现有证据没有大洪桥保温管厂。被告人张某甲取得的80万元借款收据显示为上海轿车修理厂，但实际给付人为东方车身喷漆部，大洪桥村委会是东方车身喷漆部的128万元借款的实际偿还人，被告人张某甲为偿还欠款，所取得的80万元，实际是挪用大洪桥村村集体的资金。故对被告人张某甲及辩护人提出其行为不构成犯罪的辩护意见，经查理据不足，不予支持。对辩护人提出侦查机关违反法定程序，取得证据应予排除的辩护意见，经查理据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定：判决被告人张某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人张某甲退缴赃款人民币800000元发还被害单位。宣判后，原审被告人张某甲上诉提出：一审法院认定其挪用80万元集体资金事实不清，证据不足，其行为不构成挪用资金罪。1.其取得80万元款项是因需清偿其任保温管厂法人之前的债务，不是自己使用；2.上海轿车修理厂与东方车身喷漆部是两个独立的法人，不是同一单位。其取得80万元是从上海轿车修理厂取得的，不是从东方车身喷漆部取得的；3.2006年2月6日其与张某乙签订的协议是合法有效的。该协议是双方就路南区保温管厂承包产生的权利义务经协商签订的，之前的承包协议同样也是经协商签订的，根据合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同，张某乙主张2006年2月6日协议是被胁迫签订的，根据合同法第五十四条、第五十五条之规定，张某乙在法定除斥期间未依法主张变更或撤销合同，故该协议仍然有效；4.其取得的80万元与东方车身喷漆部128万元借款无关联。张某乙向盛泰房地产借款128万元，是发生在2005年张某乙等人购买花园街土地产生的借款，而不是在2007年，另东方车身喷漆部于2007年11月30日存入现金68万元，12月5、6日分别取出现金40万元，不能证实张某甲所得80万元与该存款有关联性；5.其主观方面不具有非法使用的主观故意。2006年2月6日协议约定80万元是由路南区保温管厂全权承包处理该厂返还钱家营矿加工费案件的费用，但法院调解书、结案报告证明该案件仍处于待定状态，80万元只是暂时由上诉人张某甲保管；6.其在2006年2月6日签订协议，2007年取得上海轿车修理厂80万元款项，2010年5月8日村委会代为偿还东方车身喷漆部债务，其均没有利用职务便利；7.一审法院所采信的证人证言均系本案利害关系人，有作伪证和报复陷害之主观恶意和客观行为。原审被告人张某甲的辩护人所提辩护意见除上述观点外，还提出：1.上海轿车修理厂是原保温管厂的开办人、发包人、承包费收取人，上海轿车修理厂和法人张某乙对原保温管厂的债务有清偿责任；2.上海轿车修理厂、东方车身喷漆部法人均是张某乙，均由其个人承包，两企业的债权债务均应由其个人承担；3.上海轿车修理厂给付保温管厂80万元是个人承包企业资金，与东方车身喷漆部、村委会不具有关联性；4.2010年大洪桥村代会决议收回花园街土地，代为偿还东方车身喷漆部借款，将应由张某乙个人承包企业的个人债务转为集体债务，村委会代偿债务的行为不应改变2007年张某甲所得80万元债务补偿款的资金性质；5.原审被告人张某甲既不是上海轿车修理厂，也不是东方车身喷漆部的工作人员，不符合挪用资金罪的主体要件；6.2005年128万元借款是东方车身喷漆部个人承包企业的债务，与上海轿车修理厂没有关联，与该厂给付张某甲80万元补偿款也没有关联。经二审审理查明，原审被告人张某甲犯挪用资金罪的事实与一审法院认定的事实一致，一审法院所采信的证据及本院依法调查核实的以下证据，已经庭审质证认证，本院予以确认。1.证人张某乙的证言证实：保温管厂的设备是上海轿车修理厂投资的，这两个企业，都是独立法人，不是上下级关系。上海轿车修理厂和东方车身喷漆部是同一个单位，对外统称上海轿车修理厂，属于村集体企业。张某甲和苗某承包开平保温管厂有份协议张某甲没有签字的原因是当时他俩处着对象。上海轿车修理厂和保温管厂有合同约定，债权债务由保温管厂承担。张某甲当村长后，她想把九几年遗留的债务平了，想让东方车身喷漆部承担。张某甲赔偿钱营矿80万元和其单位、个人没有关系，偿还债务有协议，明确表示由她个人承担。2006年上海轿车厂和大洪桥保温管厂的协议其不认可。2004年8月6日签订的承包协议没有履行，这个承包协议约定履行时间是2006年1月1日，张某甲当村主任以后，她把上海桥车修理厂收回村里，属村里企业了，不让其执行以前的合同了，其就没有履行，没有交承包费和利润，村里把没有退休的职工有50余人拨到上海桥车修理厂开生活补贴，当时企业由其临时负责，2007年10月份开始往村里正式收，2008年收完的，有交接清单，该交接单一式两份，村委会和上海轿车修理厂各有一份，该交接单手填部分是当时所写，企业所有应收应付、借款、入股款已全部归村委会，张某甲当时作为村主任，在交接的时候她在场，当时的村书记、村主任都在场，都签字了，涉及上海轿车修理厂（东方车身喷漆部）借款部分，张某甲她知道，交接单后面附着清单和账，还有资金平衡表。2006年1月1日之前，企业向村里上交过利润，交的不是承包费，2003年到2005年没有合同。1984年是每年上交1.6万元，1993年以后是每年上交8万元，剩余的利润归企业，要是其个人承包，利润应该归其个人，企业剩余的利润没有给企业的职工兑现，没有兑现的原因是这部分钱用于盖厂房、库房、门市房了，这些厂房、库房、门市房属于村集体的。现在村里派陈某为东方车身喷漆部的负责人，该企业负责给村里30多人开生活补贴，还有处理本企业一些事务，比如收房租、维修等。向庄某借钱是张某甲提议的，约定利息20%，张某甲知道，庄某一个是要抵押，一个是要利息，在电话里，其跟张某甲说了，她说利息按照庄某的要求办。当时村里只有花园街有土地证、房产证，可以做抵押，其向张某甲汇报，她说要啥给啥，她同意后，其把花园街的土地证、房产证给庄某抵押了。2007年6月30日上海轿车修理厂转产关停关于未退休职工生活补贴等遗留问题处理意见的请示与东方车身喷漆部用花园街土地手续抵押向庄某借款有关系，当时正是平改的时候，就这机会张某甲想把她的80万元解决了，当时开会研究就是为了解决上海轿车修理厂的遗留问题，只有其和张某甲知道2006年2月6日协议的事，是张某甲让其把2006年2月6号解决遗留问题上海轿车修理厂与路南区保温管厂签订的协议的内容写上，其他人不知道2006年2月6日的协议内容。当时没有拿出协议给领导们看，他们不知道协议的具体内容，也就是在场领导不知道要给张某甲80万元的事。2007年6月30日研究请示的时候，当时没有研究向庄某借钱及用花园街土地抵押的情况。其给张某甲的80万元，是庄某借给企业的钱，当时庄某把128万元打给企业后，过了几天，分两次给的张某甲的丈夫温富跃，一次是40万元，共计80万元，都是现金，今收到上海轿车修理厂补偿款80万元是温富跃写的，他写好后送给我们现金会计刘迎珍。上海轿车修理厂、摩擦圈厂购买花园街土地是在2004年3月15日，是一运给上海轿车修理厂的地上附着物搬迁补偿费229万元，摩擦圈厂281万元，买该土地没有借款，在土地过户时需要出让金，2004年12月19日上海轿车修理厂、摩擦圈厂向刘俊诚借款100万元，两单位各借款50万元，借款128万的时间是2007年11月29日，跟购买花园街土地借款没有任何关系。2.证人徐某（现村主任）的证言证实：上海轿车修理厂和东方车身喷漆部是一回事，是大洪桥村企业，2004年2月22日集体承包，不是个人承包，张某乙向村里交过一两年承包费。2006年的协议其和张某甲一起找过一次张某乙，张某甲带着其去的，第二次张某甲从村委会拿了份纸质文件，也是涉及到保温管厂的事，让其去找张某乙签，他没签。上海轿车修理厂和保温管厂不是上下级关系。保温管厂是张某甲和苗某合伙开的。2008年村民代表会议记录中显示张某甲在担任村主任时东方车身喷漆部（上海轿车修理厂）都收回了，就不存在承包了。3.证人孙某甲的证言证实：上海轿车修理厂和东方车身喷漆部是一个单位，上海轿车修理厂后改为的东方车身喷漆部，对外都叫上海轿车修理厂。2004年8月6日之前是村里的集体企业，之后由张某乙牵头集体承包，2008年村里将该企业收回。2007年6月30日商量上海轿车修理厂转产关停关于未退休职工生活补贴等遗留问题处理意见请示时有其、刘某、张某甲、张某乙、刘士剑、刘锦来在场，是刘某主持，刘士剑拍板的，刘某是乡纪委书记，主抓平改工作，刘士剑是乡里一把手、乡党委书记，刘锦来是当时上一届的村书记，张某甲是当时的村主任，张某乙是上海轿车修理厂的法人，其当时是村书记，其印象当中请示里有手填的内容，但具体内容不清楚了。在张某甲未当村主任之前，其听张某甲说过保温管厂的工程款跟张某乙有关系，她说她得找张某乙要这个钱，关于执行2006年2月6日协议解决上海轿车修理厂与保温管厂遗留问题具体不清楚。花园街土地是张某乙、赵秀华管理村里企业购买，2006年以前是张某乙管理，之后村委会收回由村委会管理，土地手续村委会没有，但具体在哪儿不清楚，等政府要平改占地才知道在庄某那里。4.证人刘某（当时乡纪委书记）的证言证实：商量上海轿车修理厂转产关停关于未退休职工生活补贴等遗留问题处理意见请示时其在场，在一起研究的人员有乡党委书记刘士剑、村两委班子成员张某甲、孙某甲、刘锦来、张某乙等人，请示手写部分从其批示的情况看应该有手填内容，手填部分2006年2月6日解决遗留问题本厂与保温管厂签订的协议的具体内容其不清楚。企业如果没有资金，是否允许该企业向其他人借款或用村里土地抵押借款当时没有商量。5.证人孙某乙（村会计）的证言证实：上海轿车修理厂与东方车身喷漆部是不是同一个单位不清楚，但是张某乙每年上交村里每亩7000元承包费，具体情况以合同为准，张某甲当村主任之前，村里收着租金（承包费），张某甲当村主任之后就不让交承包费，她想把企业收回来，张某甲不当村主任之后，村里又开始收承包费，不是以张某乙名义交的，是以宋春望、赵昌森名义交的，是他们会计刘迎珍存到村里帐户，到现在为止一直交着，交的是11.9万元。6.证人陈某的证言证实：上海轿车修理厂和东方车身喷漆部是同一个单位，上海轿车修理厂是东方车身喷漆部的前身，上海轿车修理厂达不到经营规模改为东方车身喷漆部。其是2013年受村里委派到东方车身喷漆部负责，在该企业开生活补贴的有30多人。自2006年以后该企业没有向村里交过承包费，之前交过承包费，具体多少承包费我不清楚，其接手以后没有向村里交过承包费，该企业的门市向外出租，收的租金用于房屋的维修，付企业借款的利息和30余人的生活补贴。关于上海轿车修理厂（东方车身喷漆部）在2008年7月10日跟大洪桥村有一个交接，其没有参与交接，但是上海轿车修理厂（东方车身喷漆部）有交接单。其将该企业向庄某借款涉及128万元的帐目提交给法院，共5张。其提交的5张书证是复印件，其内容跟原始凭证是相符的。7.证人苗某的证言证实：1991年起与大洪桥村上海轿车修理厂共同出资承建了开平区保温管厂，其出资建厂房，上海轿车修理厂出资购进设备，用的是上海轿车修理厂的土地，保温管厂建好以后，其和张某甲就把这厂子承包了，1992年1月1日这份协议乙方是其签的字，张某甲没有签字，实际上是其和张某甲二人承包的，1993年开平区保温管厂更名为路南区保温管厂，其和张某乙于1993年2月26日又签了一年的承包协议，合同是其签的，实际上是其和张某甲共同承包的。1993年的三、四月份，其就退出了，退出时净身出户，债权债务都没有承担，其退出后，张某甲继续经营保温管厂。1992年其和张某甲承包期间，给钱家营矿加工过保温管出现了质量问题，但是解决这问题的时候其已经退出承包了，都是张某甲、张某乙经手处理的这件事。其和张某甲承包期间出现的加工质量问题应当由其和张某甲承担责任，其在1993年三、四月份净身退出，所有的债权债务其都没有要，张某甲继续承包，所以应当由张某甲承担责任。8.书证2007年7月2日上海轿车修理厂生活补贴人员名单证实：该企业生活补贴人员高秀云、张秀娥等共计36人。9.书证大洪桥村记账凭证、进账单、收款收据证实：2005年12月26日大洪桥村收到上海轿车修理厂（东方车身喷漆部）修桥修路兑交15.5个月租金10.3333万元。10.书证明细帐证实：东方车身喷漆部于2009年上年转未分配利润（盈余）338.136281万元。11.书证1993年12月6日大洪桥村第二生产队企业进一步完善责任制决定书证实：1、该队所有企业继续执行1984年12月1人签定的第二生产队完善责任制意见，实行个人在小组内承包，各企业原承包人不变，第一小组门市部和上海轿车所属三个院，每年交二队8万元；2、各小组承包人在必须保证每年上缴承包费的基础上实行自负盈亏、自主经营，如因经营不善，造成承包企业亏损，由承包人个人用家产抵清上交承包金，并承担在承包合同存续期间企业的所有债权、债务及遗留问题，二队不负任何赔偿责任及连带责任，相反，根据风险和利润共担的原则，各承包企业所有的一切剩余利润归各企业所有，由各企业承包人根据企业发展需要自主支配，并按1984年12月1日的责任意见第三、四款执行；3、承包期由1993年1月1日始至2002年12月31日止，由于各承包企业不断发展，固定资产和库存不但增加，所有各摊投资，归各企业所有，二队不再收回，只收各承包企业的承包金；4、企业人员工资问题还按1984年12月1日责任制意见第一、二款执行，承包人基本工资因为承包企业都有新的发展，由原来规定享受2个人的工资待遇增加到享受3个人的工资待遇。12.书证1984年12月1日责任制意见证实：第一款，各摊承包后，所有人员不许无故解雇，个别同志不服从领导，各项工作不能完成任务，可降工资；第二款，各摊承包后保持原有人数，工资以82、83、84三年工值计3.54元平均数为依据，根据贡献大小来确定工资多少，业务提成百分之五；第三款，承包人在今后工作中能完成三年平均工值数，该人工资为此数两倍，奖金部分根据所有人员贡献大小，由承包人自行处理，工值高于三年平均数承包人得本组工值二倍；第四，承包人完成上交利润，依法纳税后，工资付出，所余款数由承包人自己规定奖金发放比例。13.书证2004年8月10日承包协议证实：宋春望、赵昌森与大洪桥村签订承包合同，将唐古路立交桥西侧原保温管厂所属场地房屋承包给乙方，每年承包金5.6万元，承包期20年，从2005年1月1日始至2024年12月31日止。14.书证协议书证实：2004年3月15日上海轿车修理厂、摩擦圈厂与中国工商银行唐山丰润支行签订协议购买花园街土地，价款共计420万元。15.书证借条证实：2004年12月19日刘锦来、张某乙向刘俊成借现金100万元，上海轿车修理厂借50万元，摩擦圈厂借50万元。16.书证唐山市路南区女织寨乡民政办公室证实，张某甲于2006年3月15日当选为大洪桥村主任，任期三年。17.书证上海轿车修理厂固定资产清算明细单（房产部分）交接单证实，2008年7月10日，该企业应收应付、借款、入股款以帐面实际数为准（详见清单和帐），上海轿车修理厂代表张某乙、丁瑞玲签字，大洪桥村委会代表张某甲、孙某甲、李素全、田玉玲、刘桂云、张树行签字。18.书证收款凭证、帐页证实，上海轿车修理厂向庄某借款68万元和60万元，共计128万元。关于本案争议焦点和上诉人张某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
一、原审被告人张某甲是否应当承担钱家营矿91万余元债务。证人苗某、张某乙、徐某等人证言证实，1992年6至8月期间路南区保温管厂（原开平区保温管厂）由原审被告人张某甲和苗某共同承包，1992年1月1日的承包协议没有张某甲本人的签字，发包方张某乙、另一承包人苗某已经作出合理解释。在此承包期间，张某甲和苗某给钱家营矿加工保温管出现质量问题，造成了损失，其二人依法应当承担赔偿责任，苗某虽然在1993年三、四月份净身退出路南区保温管厂，但其和张某甲不能对抗第三人。1994年1月1日上海轿车修理厂张某乙与路南区保温管厂张某甲签订承包协议，约定1994年以前的所有保温管厂的债权债务一切遗留问题，全权由张某甲承担，永远归张某甲负责。企业法人营业执照证实1994年6月7日路南区保温管厂法人变更为张某甲，经济性质变更为股份合作制。1994年6月7日路南区保温管厂企业申请注销登记注册书证实，原路南区保温管厂所有的债务由原承包人张某甲负责，该人是新组建股份制保温管厂的法人，原厂承包人张某甲签字并按了手印。同时，本院（1994）唐经初字第6号民事调解书、受理案件通知书、庭审笔录证实，钱家营矿通过诉讼，最终与张某甲作为路南区保温管厂的法人达成调解协议，即被告返还原告加工费91.861409万元。综上分析，张某甲应当承担钱家营矿91万余元债务。
二、2006年2月6日原审被告人张某甲与张某乙签订的协议是否有效。该协议落款时间虽为2006年2月6日，但证人张某乙对该落款时间提出异议，证实是张某甲在2006年3月份当上村主任以后，找到他签订的协议，落款时间往前签的。同时证实从1994年经法院调解后至2006年张某甲当上村主任之前，十几年的时间里张某甲都没找过张某乙或村委会索要过她个人应付给钱家营矿的补偿款，张某甲当选大洪桥村主任后就开始向张某乙要这笔钱，张某乙不给，张某甲就开始组织群众上访反映张某乙其他问题，张某乙被迫签订了2006年2月6日这个协议。关于该协议内容的真实性，经查，上海轿车修理厂、路南区保温管厂是两个独立的企业，无证据证实上海轿车修理厂是路南区保温管厂（大洪桥村保温管厂）的上级主管单位，无证据证实上海轿车修理厂与路南区保温管厂（大洪桥村保温管厂）有债权债务纠纷。原审被告人张某甲主观上为达到解决钱家营矿债务的目的，利用村主任职务便利，客观上以签订协议的方式向张某乙索要80万元，其实质是想通过签订协议形式掩盖非法占有、使用上海轿车修理厂80万元的目的，故根据合同法第五十二条第三项之规定，2006年2月6日签订的协议无效。
三、上海轿车修理厂与东方车身喷漆部是否为同一单位，其单位性质及是否由张某乙个人承包。证人张某乙、徐某、孙某甲、陈某、孙某乙等人的证言，书证路南区工商行政管理局的说明，企业法人申请变更登记注册书，企业法人申请开业登记注册书、上海轿车修理厂职工代表大会决议、公证书等证据证实上海轿车修理厂与东方车身喷漆部为同一单位，单位住所为同一地址，2001年上海轿车修理厂因未年检，被工商行政管理局依法吊销，上海轿车修理厂后来改为东方车身喷漆部，对外统称上海轿车修理厂，该单位是大洪桥村村属企业，由该村出资设立，经济性质为集体，法人为张某乙，2004年8月6日由张某乙等人集体承包。
四、2007年6月30日请示中关于“执行2006年2月6日解决遗留问题本厂与保温管厂签订的协议”的具体内容，唐山市路南区女织寨乡领导、大洪桥村两委班子是否知情，跟东方车身喷漆部用花园街土地作抵押向庄某借款有无关联性。2007年6月30日上海轿车修理厂转产关停关于未退休职工生活补贴等遗留问题处理意见的请示中关于“执行2006年2月6日解决遗留问题本厂与保温管厂签订的协议”手填部分，经本院依法调查核实，当时在场的人员有女织寨乡党委书记刘士剑、副书记兼纪委书记刘某、村两委班子成员张某甲、孙某甲及上海轿车修理厂法人张某乙等人。证人刘某、孙某甲等人证实当时在场人员认可手填部分，但该协议的具体内容不清楚，是否允许该企业向其他人借款或用村里土地作抵押借款没有商量，证人张某乙证实当时正是平改的时候，就这机会张某甲想把她的80万元解决了，当时开会研究就是为了解决上海轿车修理厂的遗留问题，只有其和张某甲知道2006年2月6日协议的事，是张某甲让其把“执行2006年2月6号解决遗留问题上海轿车修理厂与路南区保温管厂签订的协议”的内容写上，其他人不知道该协议内容。当时没有拿出该协议给领导们看，他们不知道该协议的具体内容，也就是在场领导不知道要给张某甲80万元的事。2007年6月30日研究请示的时候，当时没有商量向庄某借钱及用花园街土地抵押的情况。张某甲供述称上述手填部分是张某乙在该请示商定后私自加上去的，对此不予认可。综上分析，2007年6月30日请示中关于“执行2006年2月6日解决遗留问题本厂与保温管厂签订的协议”的具体内容，唐山市路南区女织寨乡领导、大洪桥村两委班子不知情，跟东方车身喷漆部用花园街土地作抵押向庄某借款没有关联性。
五、2004年购买花园街土地借款是否跟2007年的128万元借款有无关联。证人张某乙的证言，书证协议书、借条、收条、打款凭证等证据证实上海轿车修理厂、摩擦圈厂购买花园街土地是在2004年3月15日购买的，是一运给上海轿车修理厂的地上附着物搬迁补偿费229万元，摩擦圈厂281万元，买该土地没有借款，在土地过户时需要出让金，2004年12月19日上海轿车修理厂、摩擦圈厂向刘俊诚借款100万元，两单位各借款50万元。借款128万的时间是2007年11月29日和12月10日，跟购买花园街土地借款没有关联。
六、原审被告人张某甲是否指使张某乙以东方车身喷漆部名义向庄某借款归自己使用，并经其同意将大洪桥村花园街土地质押给庄某，其行为是否构成挪用资金罪。证人张某乙、庄某、徐某、孙某甲等人的证言，书证转款凭证、收款凭证等证据证实，时任大洪桥村村主任的张某甲主观上为达到偿还钱家营矿债务目的，客观上其利用职务便利指使张某乙向庄某借款，并擅自作主将大洪桥村土地质押给庄某，最终通过村属企业上海轿车修理厂得款80万元归自己使用，其行为使大洪桥村集体土地处于风险状态，因该土地质押与张某甲个人使用该80万元借款具有关联性，大洪桥村对张某甲个人使用的该80万元债务应承担风险。综上分析，张某甲作为大洪桥村村主任，私自决定将大洪桥村村集体土地质押给庄某是一种挪用行为，其个人私自使用128万元借款中的80万元应视为其挪用的资金，该资金数额较大，且超过三个月未归还，张某甲的行为符合挪用资金罪的特征，其行为已构成挪用资金罪。
七、本案证人是否与张某甲有利害关系，能否采信证人所作证言。2006年8月22日唐山市路南区纪委（2006）第3、4号决定证实刘锦来、张某乙因大额资金分配、使用不研究受到党内严重警告、党内警告处分。综观全案书证、其他证人证言，证人张某乙的证言与其他书证、证人证言所证实的部分事实相吻合，能相互印证，且上述违纪原因跟本案无关联性，故本院予以采信证人张某乙及其他证人所作跟本案相关联的部分证言。
本院认为，河北省唐山市路南区人民法院认定原审被告人张某甲犯挪用资金罪的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但一审判决的判项第二项表述不准确，本院予以纠正。关于上诉人张某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院已予以分析论证，所提理据不足，本院不予支持。鉴于本院审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》发布并于2016年4月18日起施行，该解释第十一条第二款规定，挪用资金罪中的数额较大、数额巨大的数额起点按照挪用公款数额较大、情节严重的数额标准规定的二倍执行。本案原审被告人张某甲挪用资金80万元，属于数额较大，且超过三个月未归还，应依法在三年以下有期徒刑予以判处。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，
判决如下：
一、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2015）南刑初（重）字第94号刑事判决；
二、原审被告人张某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月13日起至2016年8月12日止）三、原审被告人张某甲退缴赃款人民币80万元发还被害单位河北省唐山市路南区大洪桥村。本判决为终审判决。
审 判 长 陈之乔
审 判 员 李荣彬
代理
审判员 孙霞琳
二〇一六年八月四日
书 记 员 赵亚敏 关注公众号“”