浙江省宁海县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0226民初1814号
原告：万越，农民。
委托代理人：ＸＸ朝，浙江合创律师事务所律师。
委托代理人：李红利，浙江合创律师事务所律师。
被告：宁波盛振建设有限公司（统一社会信用代码：91330226573685254C），住所地：浙江省宁海县桃源街道时代大道160号宁波银行19楼。
法定代表人：钱忠辉，该公司总经理。
委托代理人：蔡文宗，宁波市天河法律服务所法律工作者。
委托代理人：魏慧，宁波市天河法律服务所法律工作者。
原告万越与被告宁波盛振建设有限公司为劳动争议纠纷一案，于2016年3月24日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由
代理
审判员魏巍适用简易程序独任审判。本院于2016年5月4日、2016年6月1日二次公开开庭进行了审理，原告万越的委托代理人ＸＸ朝、被告宁波盛振建设有限公司的委托代理人蔡文宗到庭参加诉讼。审理中，原告万越、被告宁波盛振建设有限公司申请庭外和解30天。本案现已审理终结。
原告万越起诉称，2015年3月19日，原告进入被告承建的宁波市天普高分子材料有限公司（以下简称天普公司）厂房建设工地，从事水电工工作，双方口头约定日工资为150元，月工资为4500元（至今未结算工资）。2015年6月1日10点30分许，原告刷油漆时，由于脚手架倾倒，原告从脚手架上跌落受伤。当日，原告由被告单位的施工员叶统平送至医院，经诊断为：腰1爆裂骨折伴不全截瘫、双侧根骨骨折，涉案工地水电班班长应朝辉垫付医疗费240000元。2016年3月11日，宁波诚和司法鉴定所作出甬诚司鉴[2016]临鉴字第275号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.万越因故致腰1锥体粉碎性骨折伴不全截瘫，经手术治疗，目前遗留双下肢肌力2级，伴大小便失禁，评定其伤残等级为二级伤残（工伤标准）；2.护理等级为大部分护理依赖（长期护理、住院期间完全护理依赖），休养期限为长期，营养期限为5个月；3.后续治疗费：拆除内固定费用10000元，气垫床费2000元，轮椅费1000元，其他日常残疾辅助用品费以每天消耗的量计算（不包括出现严重并发症时的费用，特指在家休养时费用，在医院治疗期间的费用以医疗机构的实际发生为准）。后原告申请劳动仲裁，宁海县劳动仲裁委以当事人主体不适格为由作出宁劳仲不字[2016]第16号不予受理案件通知书。原告认为，被告承建天普公司的厂房建设工程，并将水电安装分包给不具备用工主体资格的应朝辉，应朝辉又将消防管道安装等工程分包给万某甲，万某甲招用原告，原告在工作期间受伤，被告应参照工伤承担用工主体责任。依据《工伤保险条例》及浙人社发（2011）253号文件规定，未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以要求一次性领取工伤待遇，故原告因工作受伤后，有权主张一次性领取工伤待遇。现原告诉至法院，请求依法判令：
一、被告支付原告停工留薪期工资41850元（4500元/月×9.3个月）；
二、被告支付原告医疗费230965.05元（截止2016年3月15日）、护理用品费5658元（胸腰部固定支具费1500元+康复足托费310元+胸部支具费500元+助行器费198元+导尿管费3150元）；
三、被告支付原告残疾辅助器具费及维修费427928元（29800元/次×11次+29800元×8%×42年）；
四、被告支付原告住院伙食补助费8370元（900元/月×9.3个月）、营养费6000元（1200元/月×5个月）、交通费4300元、鉴定费3700元；
五、被告支付原告住院期间护理费41654.70元（4479元/月×9.3个月）、生活护理费902966.40元（4479元/月×40%×12个月/年×42年）；
六、被告支付原告后续医疗费13000元（拆除内固定费10000元+气垫床费2000元+轮椅费1000元）、后续护理用品费582540元（导尿管3次/天×3元/根×365天×42年+尿垫3片/天×3元/片×365天×42年+抗感染药物20元/天×365天×42年）；
七、被告支付原告一次性伤残补助金112500元（4500元/月×25个月）；
八、被告支付原告伤残津贴1927800元（4500元/月×85%×12个月/年×42年）。以上共计4310052.15元，扣除已支付的240000元，尚需支付4070052.15元。庭审中，原告变更第二项及第五项诉请为：
二、医疗费245704.95元（截止2016年5月3日）、护理用品费5658元（胸腰部固定支具费1500元+康复足托费310元+胸部支具费500元+助行器费198元+导尿管费3150元）；
五、生活护理费966873.60元（4796元/月×40%×12个月/年×42年），各项费用共计4388753.25元，扣除已支付的240000元，尚需支付4148753.25元。为证明上述事实，原告举证如下：1.宁劳仲不字[2016]第16号不予受理案件通知书一份，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序的事实。2.天普公司厂房建设工地照片、被告公司照片、施工现场照片打印件一组，拟证明天普公司厂房建设工程由被告承建，原告在该工地工作并受伤的事实。3.宁海县第一医院诊断报告复印件二份，××情告知书、宁波市第六医院出院记录、中国人民解放军73176部队医院诊断证明单及门诊病历卡、宁海县城关医院出院记录、××情介绍、宁波市通用门诊病历本各一份，拟证明原告因工受伤后住院治疗9.3个月，其中2015年6月1日至2015年6月22日，在宁波市第六医院住院治疗22天，2015年6月23日至2015年7月6日，在中国人民解放军73176部队医院住院治疗14天，2015年7月7日至今尚在宁海县城关医院残联分院康复治疗的事实。4.宁波诚和司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原告伤残等级为二级伤残（工伤标准）；护理等级为大部分护理依赖（长期护理、在住院期间需完全护理依赖）；休养时间为长期休养，营养期限是5个月；后续治疗费包括拆除内固定费用10000元左右（具体以实际发生为准），配备气垫床费用2000元，轮椅一次性费用1000元，其他日常残疾辅助用品费以每天消耗的量计算（不包括出现严重并发症时的费用，特指在家休养时费用，在医院治疗期间的费用以医疗机构的实际发生为准），建议安装下肢截瘫支具具体费用以实际发生为准或相关医疗机构证明为准；原告花费鉴定费3700元的事实。5.医疗费发票、宁波市第六医院费用清单、中国人民解放军73176部队医院费用清单、宁海县城关医院费用清单、原告自购药发票各一组，拟证明原告因工受伤，截止2016年5月3日共花费医疗费用245704.95元的事实。6.护理用品收据一组，拟证明原告花费胸腰部固定支具费1500元、康复足托费310元、胸部支具费500元、助行器费198元及导尿管费3150元，共计5658元的事实。7.宁波市新博假肢矫形中心宁波职工工伤定点辅助器具配置机构出具的配置残疾辅助器具（支具）证明及截瘫支具发票各一份，拟证明原告需配置截瘫支具，普通适用型器具价格为29800元，使用寿命为4年，年维修费为该支具总额的8%以及原告已安装截瘫支具并花费29800元的事实。8.宁波六院转院上海医院收款收据、上海医院转宁海康复中心收款收据、宁波六院复查来回转收款收据、××人协议书、××人交接记录单各一份，拟证明原告因转院花费交通费4300元的事实。9.证人万某甲出庭作证，证人证言为：2014年7月10日，证人万某甲进入天普公司厂房建设工地，在应朝辉手下工作。2015年3月19日，证人介绍原告到涉案工地工作。2015年6月1日，应朝辉要求证人代做自来水管刷漆工作，证人安某原告与万某乙从事该工作，当日10点30分左右，证人听闻原告出事，赶往事发地点，见原告已从五米多高的脚手架跌落，躺卧在地上，便立即通知应朝辉，之后，原告被送至宁海县第一医院治疗，因该院无法做手术，转院至宁波市第六医院治疗，拟证明原告在被告工地工作并在工作中受伤的事实。10.证人万某乙出庭作证，证人证言为：2015年6月1日，证人万某甲（系万某乙之父）安某证人与原告从事自来水管刷漆工作，证人在移动脚手架时，由于脚手架倾斜，原告从脚手架上跌落受伤，证人立即通知万某甲，之后证人与万某甲将原告背至厂房外，由该工地施工员将原告送至宁海县第一医院治疗，后被送往宁波市第六医院治疗，拟证明原告在被告工地工作并在工作中受伤的事实。
被告宁波盛振建设有限公司答辩称，被告对原告受伤的事实没有异议，但认为：1.原告诉讼程序违法。原告诉请要求被告参照工伤赔偿其损失，应经劳动仲裁前置程序，宁海县劳动仲裁委作出的不予受理案件通知书，理由为当事人主体不适格，但并未说明原告主体不适格或被告主体不适格，该委也未将仲裁申请书副本及相关材料送达被告，被告亦未进行答辩，原告在宁海县劳动仲裁委未就不予受理案件通知被告的情况下直接向法院提起诉讼违反法定程序。2.被告主体不适格。被告承包的天普公司厂房建设工程已于2015年2月10日竣工验收，而原告自述其于2015年3月19日进入该工地，并于2015年6月1日发生事故，故原告所从事工作并不在被告施工范围，其发生事故不应由被告承担赔偿责任；被告是受万某甲雇佣，进入涉案工地工作，万某甲与天普公司系承揽关系，而原告与万某甲之间系雇佣关系，原告应依照《中华人民共和国侵权责任法》相关规定要求万某甲赔偿其损失。3.原告滥用诉权。原告诉请要求被告赔偿其430余万元，所依据计算标准并不符合工伤赔偿标准，主要表现为：①关于伤残津贴，司法鉴定机构出具原告伤残等级鉴定意见的时间为2016年3月11日，且根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期限最长不应超过12个月，如需延长停工留薪期亦不能超过12个月，而原告要求被告以42年为标准支付其伤残津贴，在支付其一次性伤残补助金的前提下又支付其42年的伤残津贴违反法律规定及相关立法精神。②关于后续医疗费及后续护理用品费，上述费用应以实际发生为标准进行计算，而原告诉请系理论计算依据。③关于残疾辅助器具费及维修费没有事实依据。④关于生活护理费，原告诉请要求被告以42年为标准支付其生活护理费时间过长，被告认为应综合考虑原告病情及康复情况具体酌定，建议生活护理费支付周期暂定为3年，之后以原告具体康复情况而定。另，原告诉请要求被告参照工伤赔偿的依据为原告单方委托宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见书，据被告了解，原告起诉后至2016年5月3日，其康复47天共花费医疗费用仅为14000余元，故原告伤情并非如其所述之严重，被告认为原告伤残等级应为六级左右，被告要求重新鉴定，待重新确定原告伤残等级后依法作出公正判决。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。为证明上述事实，被告举证如下：1.建设工程施工合同、工程质量监督部门出具的证明各一份，工程质量竣工验收记录一组，拟证明被告与天普公司签订建设工程施工合同，约定由被告承建天普公司厂房建设工程以及该工程在2015年2月10日已竣工验收的事实。2.应朝辉与万某甲之间签订的消防管道安装清包合同一份，拟证明原告与万某甲之间存在雇佣关系的事实。原、被告提交的证据，经庭审质证，本院认证如下：
一、原告提供的证据1，被告对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为宁海县劳动仲裁委作出不予受理案件通知书，理由为当事人主体不适格，但并未表明原告主体不适格或被告主体不适格；宁海县劳动仲裁委作出不予受理案件通知书后，原告直接向法院起诉违反法定程序。
本院认为，原告要求被告参照工伤承担用工主体责任，劳动仲裁委以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面通知，已经过劳动仲裁前置程序，法院受理本案符合法定程序，被告异议不成立，本院对该证据予以认定。
二、原告提供的证据2，被告对真实性、合法性及关联性均有异议，认为该组照片拍摄具体时间及地点均不明确，也难以证明原告的待证事实。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
三、原告提供的证据3，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该组证据与被告无关。
本院认为，被告对该组证据真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定。
四、原告提供的证据4，被告对真实性、合法性及关联性均有异议，认为鉴定意见书由原告单方委托鉴定机构出具，被告未在场，故对原告伤残等级鉴定结论有异议，原告伤残等级如按照恢复现状评定为二级伤残过高，原告伤残等级应在六级，与此相应的护理等级及相关费用应做相关调整。
本院认为，宁波诚和司法鉴定所持有司法鉴定许可证，具备法医临床鉴定资质，××致残等级》（GB/T16180-2014）等相关标准对原告伤残、护理等级等进行鉴定，可以作为本案判决依据，且鉴定费发票有鉴定机构签章，被告异议不成立，本院对该证据予以认定。
五、原告提供的证据5，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告诉讼主体不适格，该组证据与被告无关。
本院认为，被告对该组证据真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定。
六、原告提供的证据6，被告对真实性、合法性及关联性均有异议，认为住院治疗期间，原告护理用品费发票应由医院出具，而该组证据仅为普通收款收据，被告不认可，且该组证据与被告无关。本院结合医疗机构诊断报告及鉴定机构鉴定意见，腰部固定支具、康复足托、导尿管等辅助器具确系原告因工受伤后日常生活或康复所需，本院对该组证据真实性予以认定。
七、原告提供的证据7，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为宁波市新博假肢矫形中心是辅助器具的配置机构，并非辅助器具的生产厂家，原告未提供辅助器具产品使用说明书、产品技术参数及产品合格证，单凭该证据不能证明辅助器具的使用寿命以及年维护费用。
本院认为，被告对该组证据真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
八、原告提供的证据8，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该组证据与被告无关。
本院认为，被告对该组证据真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定。
九、被告提供的证据1，原告对建设工程施工合同无异议；对工程质量监督部门出具的证明真实性无异议，对合法性及关联性有异议，认为该证明并非规范性文件；对工程质量竣工验收记录真实性、合法性及关联性均有异议，认为该组证据中载明工程项目验收为抽查，并非全部工程均已竣工，且主体工程竣工并非意味着后续工程（如消防、油漆等）全部完工。
本院认为，原告对建设工程施工合同无异议，本院予以认定；对工程质量监督部门出具的证明真实性无异议，本院对其真实性予以认定；工程质量竣工验收记录单虽载明竣工时间、验收记录，并由勘察、设计等单位签章，但并未载明配套工程已全部完工，原告异议成立，本院对被告提供该证据的证明目的不予认定。
十、被告提供的证据2，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为应朝辉系被告公司水电班班长，其与万某甲签订该份合同时，被告为规避风险而未盖章，实质为被告将其承建工程分包给不具备用工主体资格的万某甲，由万某甲招用原告，并导致原告因工受伤，应当由被告承担用工主体责任，且原告施工范围既包括消防部分也包括水管部分。
本院认为，原告对该证据真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
十一、证人万某甲证言，原告无异议，被告对真实性、合法性及证明目的有异议，认为证人与原、被告均存在利害关系，证人与原告系亲属关系，且原告由证人雇佣，而证人与被告存在建设工程承包关系，故证人证言证明效力较低，存在虚假陈述情况。
本院认为，证人万某甲与万某乙证言及其他书证可以相互印证，本院对其真实性予以认定。
十二、证人万某乙证言，原、被告对真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。经审理，本院认定事实如下：被告宁波盛振建设有限公司承建天普公司厂房建设工程，应朝辉系被告承建工程的水电班班长。2014年10月23日，应朝辉与万某甲签订《宁波市天普高分子材料有限公司厂房消防管道安装清包合同》，约定将天普公司厂房建设工程中的消防管道安装等工程分包给万某甲。后经万某甲招用，原告进入该工地工作。2015年6月1日，原告因工受伤，被送往宁海县第一医院治疗，××情危重，原告于当日被转往宁波市第六医院住院治疗，又于2015年6月23日被转往中国人民解放军73176部队医院继续住院治疗。2015年7月7日，原告转往宁海县城关医院残联分院康复治疗。截止伤残等级评定（2016年3月10日），原告住院283天（9.3个月）。截止2016年5月3日，原告因转院花费交通费4300元，支出医疗费245704.95元。原告已领取240000元。2016年3月11日，宁波诚和司法鉴定所作出甬诚司鉴[2016]临鉴字第275号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告伤残等级为二级伤残；护理等级为大部分护理依赖（长期护理，在住院期间需完全护理依赖）；建议长期休养，营养期限为5个月；拆除内固定费用为10000元左右（具体以实际发生为准），配备气垫床一次性费用为2000元左右，轮椅一次性费用为1000元左右，其他日常残疾辅助用品费用以平均每天消耗量计算（××发症时的费用，特指在家休养时费用，在医院治疗期间费用以医疗机构的实际发生为准），建议安装双下肢截瘫支具（以实际发生为准或以医疗机构证明为准）。原告为此花费鉴定费3700元。2016年3月21日，原告在宁波市新博假肢矫形中心配置截瘫支具，并由该机构出具证明：为原告安装支具为普通适用型，价格为29800元，使用寿命为4年，年维修费为该支具总额的8%。后原告申请劳动仲裁，2016年3月24日，宁海县劳动仲裁委以当事人主体不适格为由作出宁劳仲不字[2016]第16号不予受理案件通知书。
本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告将承包的天普公司厂房建设工程层层分包给不具备用工主体资格的万某甲，现万某甲招用的原告因工受伤，被告应当承担相应的工伤保险责任。被告称原告伤残等级评定过高，并要求以重新鉴定结论作为本案工伤赔偿依据。
本院认为，经医疗机构诊断：原告腰1椎体粉碎性骨折伴不全瘫痪，需继续康复训练，终生轮椅代步，原告属于医疗未终结（难以治愈）的情形，且宁波诚和司法鉴定所分析说明“经住院行‘L1骨折复位内固定+椎管减压术’等治疗，原告目前病情已基本稳定。故甬诚司鉴[2016]临鉴字第275号司法鉴定意见书可以作为本案判决依据，被告上述辩称意见，本院不予采纳，对其提出的重新鉴定请求，本院不予准许。原告称其日工资为150元，月工资为4500元，但原、被告均未能提供计算工资的相应凭证，本院参照2014年宁波市建筑业其他施工人员工资指导价，确定原告工资为4033元/月（48400元/年÷12个月）。原告要求被告支付停工留薪期工资37506.90元（4033元/月×9.3个月）、医疗费245704.95元、住院伙食补助费4245元（15元/天×283天）、住院期间护理费41654.7元（4479元/月×9.3个月）、交通费4300元、鉴定费3700元、辅助器具费35458元（已支出29800元+5658元）的诉请，符合法律法规规定，本院予以支持，超出部分不予支持。参照《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤[2004]140号）的规定：二级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）为待遇基数的14倍；用人单位尚未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。现原告要求一次性享受工伤保险长期待遇（包括后期辅助器具费及生活护理费、后续治疗费用及护理用品费、一次性伤残补助金、伤残津贴），符合相关规定，本院予以支持。被告应支付原告一次性工伤保险长期待遇752472元（53748元/年×14）。原告主张的营养费不属于工伤赔偿项目，本院对此不予支持。原告要求扣除其已领取的240000元，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告宁波盛振建设有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告万越停工留薪期工资37506.90元、医疗费245704.95元、住院伙食补助费4245元、交通费4300元、鉴定费3700元、住院期间护理费41654.7元、辅助器具费35458元、一次性工伤保险长期待遇752472元，以上合计1125041.55元，扣除240000元，尚需支付885041.55元；
二、驳回原告万越的其他诉讼请求。如果被告宁波盛振建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案保全费5000元，由原告万越负担2788元，被告宁波盛振建设有限公司负担2212元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），帐号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
代理
审判员 魏 巍
二〇一六年七月二十四日代
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