河北省承德县人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0821民初1950号原告李迎春。委托代理人王永宏（系李迎春妻子）。委托代理人吴枭雄，河北泉盛律师事务所律师。被告承德县人民政府法定代表人刘志琦，县长。委托代理人李瑞峰，承德县政府法律顾问。被告承德县孟家院乡人民政府法定代表人夏志刚，乡长。
原告李迎春诉被告承德县人民政府、承德县孟家院乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由
审判员彭良军适用简易程序，公开开庭进行了审理。除被告承德县人民政府法定代表人刘志琦经本院合法传唤未到庭参加诉讼外，原告李迎春及委托代理人王永宏、吴枭雄、被告承德县人民政府委托代理人李瑞峰及被告承德县孟家院乡人民政府法定代表人夏志刚均已到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李迎春诉称，2012年5月6日我与被告孟家院乡人民政府签订施工协议，协议约定，我作为施工方，承包孟家院工业园区土方回填工程，施工日期自2012年5月6日至2013年6月30日止，实际价款以财政评审及审计局审计为准，税率以5.33%计算。现该工程早已经竣工，并且相应企业早已入驻该园区。2014年12月份，被告承德县人民政府已经将园区内道路填方的945811.80元工程款通过另一被告孟家院乡政府支付给我。2015年10月14日承德县审计局作出审计报告，审计结果为实际价款4730998.41元。但是，该审计结果并未将企业管理费172338.15元、规费211114.23元列入工程款总额范畴，税金也未按协议约定的5.33%计算。另外，园区内变压器简易房周围870.436立方米因审计前不具备回填条件，无法回填，审计后我方已回填完毕，该部分工程款合款25538.59元我方要求二被告同时给付。综上，我方要求税率以法定税率3.41%计算，由二被告连带给付工程款5328299.38元并自2015年10月14日起支付相应利息。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：证据1、孟家院乡人民政府关于对园区企业用地填方工程造价进行审计的申请书复印件一份，拟证明孟家院乡人民政府于2014年9月15日报请承德县人民政府对涉案孟家院工业园区的土方回填工程的造价进行审计，承德县人民政府安排承德县审计局对该工程进行审计。证据2、孟家院乡人民政府关于园区企业用地填方问题的汇报复印件一份，拟证明2014年9月3日孟家院乡人民政府对于孟家院园区填方工程的相关事宜报请承德县人民政府，要求解决工程款未支付问题，承德县人民政府要求相关政府部门尽快解决相关问题，即证明孟家院工业园区土方回填工程的实际受益人及发包人为承德县人民政府，故承德县人民政府应当作为本案的适格被告，承担相应的法律责任。证据3、承德县人民政府县长办公［2010］第七号会议纪要一份，拟证明孟家院工业园区施工项目是经承德县人民政府会议通过的事项。证据4、承德县政府投资项目财政投资评审送审表及财政投资建设项目评审结论征询意见书各一份，拟证明涉案的项目是经承德县人民政府批示同意，项目建设依据是根据承德县政府会议纪要2010（7）号会议通过。证据5、天一设计院出具的建设工程预算书一份，拟证明按照协议约定，天一设计院对孟家院工业园区填方工程做出了工程预算，预算的工程建筑面积为264683立方米，工程总造价为10848677.80元。证据6、承德宏远工程造价咨询有限公司于2015年8月6日出具的基本建设工程结算审核报告复印件一份，拟证明宏远公司接受承德县审计局委托，对涉案工程进行核算，预算金额为10848677.00元，核减金额为5476409.33元，审定金额为5372267.67元。证据7、承德县审计局出具的关于孟家院园区填方工程核实情况的汇报复印件一份，拟证明涉案工程已经经过承德县审计局审计完毕，经审核，涉案工程竣工后，相关企业已经实际入驻该园区，工程总填方量为190046.99元立方米，实际工程总造价为5127028.03元，建议扣除企业管理费及规费，最终实际价款为4730998.41元，但是对于园区变压器简易房周围的870.436立方米现已经填方完毕，该项费用应当予以添加，另外被告应当于审计报告出具之日即2015年10月14日起支付相应利息。证据8、孟家院工业园区土方回填工程协议一份，拟证明2012年5月6日原告李迎春与被告孟家院乡人民政府签订了孟家院园区土方回填协议，协议约定孟家院乡人民政府委托李迎春负责孟家院工业园区的土方回填工程，李迎春按照天一设计院的设计进行施工，由天一设计院对总工程做出预算，实际价款以财政评审及审计局审计为准。
被告承德县人民政府辩称，第一，原告与被告孟家院乡人民政府签订建筑施工合同事实存在，但该工程未经法定程序依法招投标，原告也未按合同约定完成全部工程；第二，原告与被告孟家院乡人民政府在合同签订及合同履行过程中均存在相应过错，应各自承担相应责任；第三，建筑施工合同应按照合同相对性原则由合同双方各自承担相应的法律责任。被告孟家院乡人民政府在本案中未经县政府的授权、委托，对于其对外所签订的合同应独立承担民事责任，与县政府无关。对于县政府是否对孟家院乡政府承担给付工程款责任，将依据行政程序及法律规定进行相应处理。第四，原告作为实际施工人不具备施工资质，工程未经验收交付，如工程合格，工程价款的给付应按协议约定以财政评审及审计局审计结果为准。被告承德县人民政府未向本院提交证据。
被告承德县孟家院乡人民政府辩称，孟家院工业园区建设项目属承德县政府项目，乡政府是基于县政府的委托而具体组织实施，虽然没有县政府的书面授权委托书，但事实上是乡政府代表县政府做这项工作。原告与孟家院乡人民政府所签订的协议没有经过招标程序，属于违规操作。原告没有施工资质，但已完成土方回填工程，对原告要求支付利息的请求不应支持，请人民法院以审计局的审计结论为参考，依法作出判决。被告承德县孟家院乡人民政府未向本院提交证据经庭审质证，本院对原告提供的证据作如下确认：对于原告提供的第1-8号证据，二被告对证据的真实性均无异议，本院予以确认，作为本案认定事实的依据。
经审理查明，2010年7月23日，被告承德县人民政府召开县长办公会议并形成【2010】7号《县长办公会议纪要》，决定在孟家院乡建设以输送机为主的孟家院工业园区。园区前期建设工作由被告孟家院乡人民政府具体组织实施。为加快园区建设进度，采取边设计边施工方式进行。2011年3月完成土地征占工作，同年被承德县政府列为重点建设项目。2012年由承德天一建筑设计院有限公司对孟家院工业园区回填土方工程建设工程预算，回填土方建筑面积为264683立方米，单方造价40.99元/立方米，工程总造价为10848677.80元。工程预算后，被告孟家院乡人民政府（甲方）在未经招投标程序情况下于2012年5月6日与原告李迎春（乙方）签订《孟家院工业园区土方回填工程协议》，《协议》约定：“二、工期自2012年5月6日起至2013年6月30日止（遇暴雨天与政府禁运日等不可抗力因素工期顺延）。
三、承包方式：1.包工、包料、包机具、包运输车辆、包安全、自带机械、不得转包等。
四、协议价款：1.承德天一设计院设计的总工程量为264683立方米，总面积为125396平方米，单方造价40.99元每立方米为基础，实际价款以财政评审及审计局审计为准，审计后价款的多少甲方不在付给乙方审计以外的任何差价补偿。
七、付款方式：1.按审计后的方量及单价结算。2.乙方须给甲方出具正式工程发票，税率为5.33%，税费由乙方自行负责。3.如有变更甲乙双方另行协商。”《协议》签订后，原告即组织人员进场施工，于2012年10月份工程竣工并交付被告使用。被告孟家院乡人民政府对原告所交付工程未组织验收，园区相关企业陆续入驻园区并先后开工生产。2014年9月3日，被告孟家院乡人民政府向被告承德县人民政府作出《关于园区企业用地填方问题的书面汇报》，建议承德县人民政府对填方工程进行评审、审计。2014年9月15日，被告孟家院乡人民政府向被告承德县人民政府作出《关于对园区企业用地填方工程造价进行审计的申请》，县政府领导批示由县审计局依法、依规，严格程序、对“用地填方工程”予以审计，结果报县政府。承德县审计局按照县政府的安排开展审计工作，在审计过程中委托承德宏远工程造价咨询有限责任公司对孟家院工业园区土方（除园区道路土方）工程进行审核、验证。承德宏远工程造价咨询有限公司于2015年8月6日作出承宏造咨结审【2015】139号基本建设工程结算审核报告。审核结果为：承德县孟家院工业园区土方（除园区道路土方）工程报审结算总金额为10848677.00元，经审计核实核减金额为5476409.33元，审定金额为5372267.67元。承德县审计局审计组针对承德宏远工程造价咨询有限责任公司的审计结果进行了审核，并于2015年10月14日向被告承德县人民政府作出《关于孟家院园区填方工程核实情况的汇报》，在《报告》中第三部分审计结果为：1.直接费用：4683618.33元。2.企业管理费：172338.15元。3.企业利润：129253.61元。4.规费：211114.23元。5.材料价差及独立费：-232122.62元（在独立费中扣除已付园区道路工程款945811.00元）。6.税金：162825.83元。合计金额5127028.03元，其中，企业管理费及规费共计383452.38元税后共计396029.62元，因为施工单位不是正规企业，没有资质，建议扣除，扣除后实际应为4730998.41元。另查明，由原告施工的园区道路填方工程款945811.80元已由承德县人民政府通过孟家院乡政府支付给原告。承德县审计局在审计时对于税金162825.83元的核定是依据河北省住房和城乡建设厅冀建质【2010】462号《关于调整河北省建设工程计价标准中税金费率的通知》规定，工程所在地不在市区、县城、镇的执行3.28%而得出的具体数额。因被告至今未支付原告工程款，原告诉至本院，请求二被告连带给付工程款5328299.38元并自2015年10月14日起支付相应利息。
本院认为，孟家院工业园区建设项目属于由被告孟家院乡人民政府具体组织实施的承德县人民政府重点建设项目，该项目建设事关社会公共利益、公众安全，依据《招投标法》的规定，该项目应属于必须进行招投标的工程范围。被告孟家院乡人民政府未经招投标法定程序与不具备施工资质的原告李迎春所签订的《孟家院工业园区土方回填工程协议》违反法律强制性规定，该《协议》应属无效协议。在协议履行过程中，原告按协议约定完成工程并交付被告孟家院乡人民政府使用，虽未办理竣工验收手续，但责任应在发包方、即孟家院乡人民政府，应视为工程价款的结算条件已经具备，该协议的无效，并不影响原告工程价款的给付，对于原告请求合同相对方--孟家院乡人民政府给付工程款的请求本院予以支持。庭审中，原告及被告孟家院乡人民政府虽然均主张被告承德县人民政府与被告孟家院乡人民政府基于项目建设系属委托关系，但均未向本院提供相关证据予以证实，被告承德县人民政府亦予以否认，对于原告主张二被告之间存在委托关系的理由不能成立。实践中，上级政府向下级政府拨付资金用于各种项目建设，属于行政机关上、下级间行政管理范畴，并不能以此作为上级行政机关承担连带责任的法律依据，依据合同相对性原理，原告请求被告承德县人民政府承担连带给付责任证据不足，本院不予支持。对于工程款数额的认定，因原、被告在协议中明确约定以财政评审及审计局审计为准，审计后价款的多少甲方（孟家院乡政府）都不再付乙方（李迎春）审计以外的任何差价补偿，该项约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，在认定工程价款时以审计结论为依据并无不当。本案中，县审计局审计后向县政府的汇报材料虽然在形式上与审计报告有所不同，但在该汇报材料中有审计结果和工程价款的具体审核、认定，且二被告对此均无异议，以该审计结果作为确定双方工程价款的依据符合相关法律规定。同时，由于原告不具备相应施工资质，在审计局审计时将企业管理费、规费按规定予以扣除亦符合相关法律规定，并无不当，对于原告请求将上述两项费用一并计入工程价款总额的请求本院不予支持。对于原告请求按法定税率3.41%计算工程价款税金问题，因协议约定的5.33%税率属于合同双方约定的开具发票税率，与审计部门核定的工程价款税率不是同一种类，承德县审计局在审计时依据河北省住房和城乡建设厅冀建质【2010】462号通知精神，以工程项目不在市区、县城、镇执行3.28%税率计算税金为162825.83元符合法律规定，对于原告要求以3.41%税率标准进行计算工程价款税金的请求本院不予支持。对于原告请求被告给付审计后已完成园区变压器周围回填工程款25538.59元问题，因该部分工程是否完工被告当庭表示不知晓，原告亦未向本院提交相关证据予以证实，且根据协议约定，原告主张该项工程款应另行进行审计，对于原告的该项请求原告可在审计后另行主张。原告按协议约定完成工程建设，发包人应按协议约定即时付清工程款，依据法律规定，对于发包人拖欠工程款，双方之间有利息约定的从其约定，没有约定的，工程款利息作为工程款的法定慈息，应当予以支持，标准应按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，对于原告请求被告给付工程款利息的请求本院予以支持。为维护当双方事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十一条，《中华人民共和国招投标法》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，
判决如下：
一、被告承德县孟家院乡人民政府于本判决生效后十日内给付原告李迎春工程款人民币4730998.41元及相应利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月15日起至工程款全部付清之日止）；
二、被告承德县人民政府不承担给付责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币22790.00元，由被告承德县孟家院乡人民政府承担。被告如未按生效判决指定的期限履行给付原告金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判员 彭良军
二〇一六年七月十日
书记员 高杨微 来源：百度“”