河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终1149号上诉人（原审被告）河南老泥匠建筑防水工程有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人郑乐锋，该公司董事长。委托代理人郑清水，该公司员工。委托代理人张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）天津市奇才防水材料工程有限公司，住所地天津市武清区。法定代表人李猛，该公司总经理。委托代理人安提，河南德慧律师事务所律师。上诉人河南老泥匠建筑防水工程有限公司（以下简称老泥匠公司）因与被上诉人天津市奇才防水材料工程有限公司（以下简称奇才公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2015）金民柳初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南老泥匠建筑防水工程有限公司法定代表人郑乐峰，委托代理人郑清水、张家兴，被上诉人天津市奇才防水材料工程有限公司委托代理人安提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年5月4日，原告奇才公司诉至郑州市金水区人民法院，请求判令：1、被告向原告支付拖欠的货款876457.5元、逾期利息210349.8元、违约金175291.5元，共计：1262098.8元。2、被告承担本案诉讼费用。2015年5月29日，老泥匠公司提起反诉，请求法院依法判令：1、反诉被告赔偿反诉原告经济损失：工程返工费1221766.3元，工程罚款67000元，违约金257753.26元，合计：1546519.56元；2、本案本诉与反诉的诉讼费均由反诉被告承担。原审法院
经审理查明：2013年5月25日原、被告签订一份防水材料采购协议，约定：被告在原告处购买防水材料，用于被告在许昌市百合佳苑项目；采购材料为SBS，4mm，80000平方米，计172万元；SBS，3mm，50000平方米，计92.5万元；合计264.5万元；原告有义务确保交付的产品质量符合被告订购产品的标准约定；付款方式：被告从原告采购材料每次发货付款额不得低于当次货款的70%，剩余30%货款被告须在2013年12月30日前向乙方全部付清；违约责任：任何一方违反协议书的规定或法院判决或仲裁机构裁决必须承担违约责任的，除赔偿给对方造成的全部损失外，还应向对方支付全部损失的20%的违约金；被告不能按时支付材料款，每延期一日支付万分之五的利息；等等。双方同时签订一份补充协议，载明：该合同项下所采购的防水材料全部为-10℃产品。协议签订后，原告先后分十七次向被告提供防水材料，被告也陆续向原告支付货款94万元。被告尚欠原告部分货款未支付。关于未支付的数额，原告自行制作一份对账单，载明：总货款为1816457.5元，已付94万，尚欠876457.5元。在庭审中被告对尚欠原告876457.5元货款予以确认。
被告反诉称，原告所提供的货物存在质量问题，在本案审理过程中提交一份2015年6月11日河南省建科院工程检测有限公司出具的SBS防水卷材检测报告，载明：被告公司所送检材经检验结论为：依据GB18242-2008标准，所检项目中最大峰拉力、-20℃低温柔性两项不合格。原审法院认为：原告和被告所签订的买卖合同系双方真实意思表示，并不违反相关法律规范，自签订时生效，双方权利义务应按照约定履行。关于原告本诉请求。被告承认尚欠原告货款876457.5元，构成违约，故原告请求继续支付此款项，予以支持。原告还请求约定的违约金和逾期利息，二项实均为违约金，属重复请求，故取二项数额高者支持原告该项请求。关于被告的反诉请求。依据查明事实，双方约定所供货物为-10℃，而被告所提供的河南省建科院工程检测有限公司出具的SBS防水卷材检测报告和本案所争议的卷材型号，缺乏关联性，故无法依据该检测报告认定原告所提供货物存在质量问题。综上，被告反诉主张该货物存在质量问题，证据不足，无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、河南老泥匠建筑防水工程有限公司于判决生效后十日内支付天津市奇才防水材料工程有限公司剩余货款876457.5元及逾期利息（以876457.5为本金，自2013年12月31日至判决生效之日止，按照约定的日万分之五计算）。
二、驳回天津市奇才防水材料工程有限公司其他本诉请求。
三、驳回河南老泥匠建筑防水工程有限公司反诉请求。本诉案件受理费16159，由天津市奇才防水材料工程有限公司负担2244元，河南老泥匠建筑防水工程有限公司承担13915元。反诉案件受理费9360元，由河南老泥匠建筑防水工程有限公司负担。宣判后，上诉人老泥匠公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判奇才公司赔偿老泥匠公司各项经济损失共计1546519.56元。2、案件一、二审费用由奇才公司承担。理由：
一、原审判决认定事实不清。1、奇才公司提供货物不符合双方合同约定。老泥匠公司原审中提供的《商函》、返工图照片、《监理通知单》、《罚款通知单》、奇才公司业务员出庭作证等大量证据，均有效证明奇才公司提供的产品不符合双方合同约定，而原审判决却视而不见，对该等证据均不作任何分析说理。同时，原审法院对奇才公司在双方的协调会上自认的其产品质量不符合双方合同约定的事实亦不予理会，进而导致其对案件事实认定错误。2、老泥匠公司提供的检材系奇才公司提供的产品，其并未按约定提供该批材料的合格证等相关检测报告，未尽到交付买卖标的的附随义务；而老泥匠公司申请的鉴定报告显示，其检材不合格内容有两项：第一是最大峰拉力不合格，第二是-20℃低温柔性不合格。即便原审法院认定“所供货物全部为-10℃，不能按照-20℃的标准测试低温柔性，但其最大峰拉力不合格系鉴定认定事实，原审判决对此选择无视，系认定事实错误。3、老泥匠公司损失确实存在，原审法院置若罔闻。原审中，因奇才公司货品存在问题导致老泥匠公司在使用过程中出现脱落，无法正常粘合，7月份气温条件下，打开包装自然断裂，明显不符合双方的约定，满足使用功能，进而导致老泥匠公司在施工期间，被工程监理方进行处罚，且其处罚通知中也明确了返工原因、返工区域及罚款数额。原审法院对老泥匠公司的该等损失未作出任何处理，仅武断驳回老泥匠公司诉讼请求，令人难以信服。
二、因原审法院对大量证明奇才公司供货质量不符合约定的证据不予认定，导致对基本事实认定错误，进而适用法律错误。1、根据《防水材料采购协议》约定，奇才公司负有先行交付质量合格的产品的义务，在其提供的产品不符合质量约定的情况下，老泥匠公司享有先履行抗辩权，本案判决理应适用《合同法》第六十七条规定，即当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，故在奇才公司未提供符合合同约定的货物时，老泥匠公司有权不予支付相应货款；2、因奇才公司交付的产品质量不合格，导致老泥匠公司被迫返工、被监理方罚款，本案判决理应适用《合同法》第112、113条规定，即质量不符合约定的就，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，违约金不足损失的，违约方还应补足。故奇才公司应当赔偿老泥匠公司应货物不符合约定导致的全部损失。
被上诉人天津市奇才防水材料工程有限公司辩称：
一、双方签署的采购协议，系双方真实意思表示，该协议合法有效，当事人双方均应依法严格履行。被上诉人奇才公司现已经全部履行完毕自己的义务，相反是上诉人老泥匠公司恶意拖欠货款，构成违约，应当承担继续支付货款并赔偿损失的法律义务。
二、奇才公司所提供的产品是严格按照双方协议约定的产品，完全符合老泥匠公司的协议约定要求；老泥匠公司在许昌百合佳苑项目上使用该产品时，按照建筑法和建筑施工规范规定，任何建筑材料在进入项目上使用前，必须先经过当地质量检测执法部门进行留样检测的，经过检测合格并出具合格检测报告后，该材料才可以进入项目使用。截止现在，奇才公司的产品已经被上诉在该项目上使用完毕。这说明奇才公司的全部产品均是合格的，否则不能被使用的。另，该产品的国标保质储存期是一年，到现在已过三年多了，早已超过了保质期。超过保质期的产品是无法做质量鉴定的。该防水工程项目是隐蔽工程，已经失去了鉴定的对象和现场勘验的条件。
三、处罚单被罚单位是许昌大成建设（集团）有限责任公司，老泥匠公司没有认可罚款；《商函》系老泥匠公司单方制作，奇才公司没有看到；照片没有显示相关时间、地点；证人党某没有出庭其证言不能作为证据使用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。老泥匠公司为支持其上诉请求，提交新证据如下：证据一、企业对账函（3页复印件），证明奇才公司提供的货物有多种规定产品不符合合同约定。证据二、造价审查报告（6页复印件），证明老泥匠公司需要返工应支付的费用。证据三、申请法院调查郭文的证人证言。奇才公司针对老泥匠公司提供的新证据质称：证据一只能说明奇才公司向老泥匠公司提供的包括在-10℃在内的，单价不一样，是因为奇才公司的合理需求，并且老泥匠公司已经支付了价款，不能证明其证明目的，更好可以证明老泥匠公司尚欠货款87万元多。证据二的合法性、真实性均有异议，该证据是老泥匠公司单方制作的，不能证明第三方有无资质。不能确定证明是由于奇才公司的原因造成的返工。
三、郭文只是奇才公司的员工，奇才公司可以负责。根据法律规定在二审中不符合规定。依老泥匠公司申请本院前往郭文所在羁押场所制作询问笔录一份。老泥匠公司质证称：对真实性予以认可，能够证明老泥匠公司因质量问题向奇才公司发函商议，老泥匠公司在本案中提交现场照片的真实性，奇才公司提供的材料确实存在质量问题。奇才公司质证称：郭文在该笔录中叙述的关于奇才公司材料存在质量问题的陈述是虚假的。关于图片的问题，部分时间不清，无法还原当时的情况，郭文并不具备鉴定材料质量问题的能力。郭文因本案纠纷没有解决好而辞职，其陈述虚假。
本院经审查认为，郭文系原奇才公司的工作人员，亦是本案合同的经办人，其对本案案情具有相当的了解，故其陈述应予采信。另，老泥匠公司原审中提交的关于奇才公司材料存在质量问题的照片、老泥匠公司向奇才公司发生的协商产品质量问题的商函应予采信。二审开庭后，老泥匠公司向本院提交监理通知书一份和河南智远工程管理有限公司的资质证明；以及奇才公司向本院提交的立案告知书，均超过举证期限且与本案缺乏关联性，本院均不予采信。本院
经审理查明：2013年6月9日至2013年6月23日奇才公司向老泥匠公司交付的防水的材料存在质量的问题，老泥匠公司通过奇才公司的员工郭文与奇才公司协商，并分别于2013年6月17日和2013年7月8日，就防水材料质量问题，向奇才公司发出商函二份。奇才公司与老泥匠公司就材料质量问题进行协商，并对防水材料进行改进但依然存在质量问题，影响了老泥匠公司对防水工程的施工。其余事实与原审查明事实一致。
本院认为：
一、关于奇才公司交付的防水材料是否存在质量问题，是否构成违约的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”。第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”。第一百五十四条规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。”具体到本案中，本案系买卖合同纠纷，双方签订的《防水材料采购协议》第五条第2项约定：“奇才公司有义务确保奇才公司交付的产品质量符合老泥匠公司订购产品的标准约定。”因该条中并没有具体明确的标准，故根据上述法律规定，奇才公司提供的防水材料应符合合同目的的特定标准，即奇才公司提供的防水材料应能够在许昌地区的工地上使用。老泥匠公司原审提交了监理单位开具的监理通知单、罚款通知单、显示防水材料存在问题以及返工的照片、老泥匠公司向奇才公司交涉的请求解决质量问题的商函和奇才公司原员工党留磊的证言，二审中本院对奇才公司原河南区域负责人，亦系本案买卖合同奇才公司方经办人郭文进行询问。郭文认可上述证据的真实性，并陈述奇才公司交付的防水材料存在质量问题。
本院认为，老泥匠公司提交的上述证据客观真实，应予采信，能够认定奇才公司交付的防水材料不符合合同目的，构成违约。但从双方所签合同采购内容（补充合同中约定为-10℃产品）和实际供货（既有-10℃产品，还有-20℃和-25℃的国标产品）来看，-10℃产品没有国家标准，双方对防水材料规格约定不明，而且使用了大量-10℃产品，因该-10℃产品的性能不稳定，导致老泥匠公司施工的工程出现不同程度的返工，故
本院认为双方对本案纠纷均具有过错，对双方请求支付违约金的主张均不予以支持。另，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。”虽然老泥匠公司接收并使用了奇才公司2013年6月9日后交付的防水材料进行施工，但老泥匠公司在使用中发现因材料质量问题导致施工不符合要求后，及时与奇才公司进行了联系，并发出了协商解决质量问题的商函，故应视为老泥匠公司在合理期间内提出异议。奇才公司答辩称，老泥匠公司已经使用了防水材料，其提交的防水材料符合双方约定标准的答辩理由与事实不符，本院不予采纳。综上，原审法院依合同约定按日万分之五支持奇才公司关于利息的主张不当，本院予以纠正。
二、关于损失数额的认定问题。老泥匠公司虽然提交了监理单位出具的工程罚款通知单，但其并未提交该罚款已经实际交纳的证据，故本院对此部分不予支持，其可另行主张。因老泥匠公司提交的河南智远工程管理有限公司《许昌百合佳苑防水项目核算情况说明》系其单方委托，且该核算缺乏实际返工的区域的事实基础，故本院对该情况说明不予采信。本院结合老泥匠公司提交的照片、监理单位出具的监理通知、双方当事人陈述，综合本案案情酌定老泥匠因返工造成的损失为18万元，过高部分本院不予支持。综上，老泥匠公司的反诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持，奇才公司应向老泥匠公司支付因返工造成的损失18万元。另，老泥匠公司应向奇才公司支付剩余货款876457.5元，以上两项抵扣后，老泥匠公司应向奇才公司支付剩余货款696457.5元。双方合同约定老泥匠公司应在2013年12月30日前结清货款，因老泥匠公司未如期支付，导致奇才公司产生资金占用费用，故老泥匠公司应以696457.5元为本金，按同期银行贷款利率向奇才公司支付利息。综上所述，原审法院认定事实不清，实体处理不当，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民柳初字第239号民事判决第二项，即：“驳回天津市奇才防水材料工程有限公司其他本诉请求”；
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民柳初字第239号民事判决第一项，为：“河南老泥匠建筑防水工程有限公司于本判决生效后十日内支付天津市奇才防水材料工程有限公司剩余货款696457.5元及逾期利息（以696457.5元为本金，自2013年12月31日至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）”。
三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民柳初字第239号民事判决第三项，为：“驳回河南老泥匠建筑防水工程有限公司其他反诉请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16159，由天津市奇才防水材料工程有限公司负担8000元，河南老泥匠建筑防水工程有限公司承担8159元；反诉案件受理费9360元，由河南老泥匠建筑防水工程有限公司负担1000元，由天津市奇才防水材料工程有限公司负担8360元。二审案件受理费18718元，由天津市奇才防水材料工程有限公司负担9000元，河南老泥匠建筑防水工程有限公司承担9718元。本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 陈朋涛
审判员 王明振
二〇一六年六月五日
书记员 吴 松 来源：