江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终212号上诉人（原审原告）赵明明。委托代理人赵忠钧。委托代理人胡远博，江苏同瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李建。委托代理人李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。
上诉人赵明明因与被上诉人李建买卖合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第01688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行审理，上诉人赵明明及其委托代理人赵忠钧、胡远博，被上诉人李建及其委托代理人李昌田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵明明原审诉称：2011年2月19日，我和李建签订一份《原鸡鸣山水泥厂现徐州长剑矿渣加工厂部分厂房、资产转让协议》，第一条约定李建必须保证该房产、土地等资产拥有合法的买卖和转让资格，第三条约定李建有责任提供办理营业执照的材料，第四条约定办理土地过户李建有责任提供所需的证明文件，过户费用由我承担，第五条第（一）款约定我向李建付房、地及资产部分产权购买款合计人民币398万元，土地面积75至90亩，第八条约定双方签字付款生效，如若悔改，罚款毁约方2000万元，且要赔偿另一方的损失。协议签订后，我依照合同履行了付款义务，而李建拿到钱后不履行合同义务，总是拿不出房屋产权证和国有土地使用权证为我办理营业执照和土地使用权过户等。为此，双方多次发生争执，为了2000万元的毁约金，李建于2011年6月份给我出具了一份承诺保证书，主要内容为“赵明明，我同意将徐州市贾汪区长剑矿渣加工厂卖给你赵明明后剩余的所有厂房资产作为我李建违约金全部抵给你赵明明，违约人、违约金抵押李建”。根据李建违约的事实和其违约后的承诺，徐州长剑矿渣加工厂的全部土地使用权和资产归我所有。由于李建一直不能履行协议约定的义务，至今都没有办好长剑加工厂的土地使用权证等，致使我不能及时的办理营业执照，不能办理土地使用权证的过户，造成我被工商局处罚，更无法招商引资，不能与其他友好单位进行合作，4000多平方米的厂房闲置，因工商处罚停止生产经营而造成直接经济损失和可得利益损失高达715万元。请求依法判令：1、长剑加工厂的全部资产归赵明明所有；2、李建履行合同义务（为赵明明提供长剑加工厂的房屋产权证、国有土地使用权证，并协助赵明明办理营业执照、办理房产过户、土地使用权过户手续）；3、李建赔偿因其违约给赵明明造成的各项损失715万元；4、李建承担全部诉讼费用。李建原审辩称：关于赵明明的第一项诉讼请求，赖以依靠的证据是其提供的签署日期为2011年6月2日的承诺函，该承诺函通过苏州同济司法鉴定所鉴定，是通过我提供给赵明明的2011年6月28日解除通知书变造而来，同时我有证据能够证明解除函的通知书已经送达给赵明明，并经过赵明明变造而作为案件的主要证据提供给法庭。关于赵明明的第二项诉讼请求，在没有任何证据能够证明我在履行合同中有任何违约行为的情况下，该项诉讼请求不能成立，并且赵明明也没有向法庭提供合法有效的证据证明在履行合同中因为我的违约给其造成损失，因该项诉讼请求无事实和法律依据。请求法院依法驳回赵明明的诉讼请求。原审法院查明：2011年2月19日，李建（甲方）与赵明明（乙方）签订《原鸡鸣山水泥厂现徐州长剑矿渣加工厂部分厂房、资产转让协议》，约定：“为了维护甲、乙双方的责任、权利和利益，双方就原鸡鸣山水泥厂现长剑加工厂以拆除的立窑以西的圆仓墙为界以东部分经充分协商达成如下出售和转让协议：（原鸡鸣山水泥厂工商登记为陈凤才个人独资企业，鸡鸣山水泥厂被吊销营业执照后出卖给李建个人，在原鸡鸣山水泥厂基础上，李建个人注册成立了长剑加工厂，该厂土地使用面积为104000平方米，见鸡鸣山水泥厂国有土地证。）一、甲方必须保证该厂房地资产拥有合法的买卖和转让资格。
二、厂区以拆除的立窑以西圆仓墙为界（即新架南北电线延长线到南北院墙）向东至办公楼西院墙内的粉磨、设备、仓库、厂房地产、电板房、化验室、铲车一部、磅房等以及上述范围内的其他所有建筑内部及外部附属设施全部归乙方所有，面积约75至90亩。立窑向西一切设施归甲方所有。水、电、线、路资产各占50%，各职能部门收取的费用及税费各自承担。门面房以大门为界大门以南部分归乙方所有，大门以北部分归甲方所有。磅为公共使用部分，如有损坏由损坏方承担维修费用。谁用坏谁修理。……三、双方各自占用的道路为公共使用部分。电板房各自设供电线路，电费各自交纳，线损按用电实际比例承担。甲方有责任提供办理营业执照的材料在没办理营业执照前共用长剑矿渣加工厂营业执照。甲乙双方共同保证水电正常使用。
四、如乙方使用的土地能够过户到乙方名下，甲方有责任提供文字及可用证明文件，过户费用由乙方承担。甲方不再收任何费用。
五、交易费用及交款方式…2、甲方将银行贷款转给乙方偿还，计人民币269万元（大写：计贰佰陆拾玖万元整）连同银行贷款269万元的利息由乙方月月按期交付甲方。算乙方购买房产现金交款计269万元……”。以上协议有两份，内容有大量改动，一份时间手写为2010年12月26日，另一份时间打印为2011年2月19日，后又手写时间为2010年12月26日。2011年6月24日，李建向赵明明发出《同意你方解除合同的回复函》，通过邮政EMS邮寄送达，同时到赵明明赵明明办公场所进行了张贴，并对两次送达过程进行了录像。2012年6月4日，徐州市贾汪工商行政管理局作出徐贾工商案字（2012）第00105号行政处罚决定书，对当事人张井文、赵明明、李允喜在应当取得而未依法取得环保部门颁发的批准文件和营业执照的情况下，擅自加工销售矿渣微粉的无照经营行为，责令立即停止上述违法行为，决定对当事人处罚款2万元，上缴国库。2012年7月24日，江苏省徐州工商行政管理局对赵明明拟申请设立的个人独资企业徐州市国钢矿粉加工厂名称预先核准，并告知赵明明，该名称保留期至2013年7月23日止。在保留期内，至领取营业执照前不得用于从事经营活动，不得转让。2012年10月24日，徐州市贾汪工商行政管理局作出贾工商责字（2012）第065号责令改正通知书，责令张井文、赵明明、李允喜立即停止相关经营活动，并于15日内办理营业执照。2012年12月20日，李建起诉赵明明债权人撤销权纠纷一案，徐州市中级人民法院作出（2012）徐商初字第0056号民事裁定书，准许李建撤回起诉。2015年5月18日，李建申请对：1、2011年6月2日的“承诺书”与《同意你方解除合同的回复函》中“李建”签名、指印以及打印的“李建”文字是否为同一签名、指印及打印文字；2、“承诺书”打印部分的内容（除“李建”）与“李建”签名、指印、“李建”打印文字是否同一时间形成及形成时序；3、“承诺书”中“李建”签名字迹左侧有无“发函人”文字被擦除痕迹进行鉴定。原审法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年8月31日出具苏同司鉴所[2015]文鉴字第353号司法鉴定意见书，分析说明为：经对检材“承诺书”进行系统检验发现，检材纸张经过切割，“李建”签名前文字经刮擦后施胶处理；纸张规格与《同意你方解除合同的回复函》中内容与落款的间隙完全相符；“承诺书”非一次打印形成。鉴定意见为：1、送检的“承诺书”与《同意你方解除合同的回复函》中“李建”签名、指印以及打印的“李建”文字是同一签名、指印及打印文字，属母本文件与复制件的关系；2、送检的“承诺书”打印部分的内容（除“李建”）与“李建”签名、指印、“李建”打印文字不是同时形成，内容形成在后；3、送检的“承诺书”中“李建”签名字迹左侧存在擦除痕迹。赵明明称办理营业执照需要乡政府盖章，其经营的是矿粉，需要到环保部门进行立项环评，环评手续需要乡政府盖章、发改委批准，规划办盖章，环保部门才给办理。赵明明主张的位于贾汪区青山泉镇荆台村的涉案土地使用者为徐州市鸡鸣山水泥厂，土地性质为国有土地，徐州市鸡鸣山水泥厂系陈凤才个人独资企业，已依法注销登记。原审法院认为：2011年2月19日，李建（甲方）与赵明明（乙方）签订的《原鸡鸣山水泥厂现徐州长剑矿渣加工厂部分厂房、资产转让协议》是一份涉及资产、土地过户、经营、买卖等多项内容及多个法律关系的协议书，该协议书中涉及资产处置部分是有效的，关于借用营业资质开展相关经营活动部分是无效的。其真实目的是利用涉案厂房、资产并借用长剑加工厂的营业资质进行非法经营，并且该违法行为经政府有权机关进行查处，双方当事人以合法形式掩盖非法目的，长期擅自进行加工销售矿渣微粉，无照经营，给周围的环境造成污染，损害了社会公共利益，该部分应为无效协议。关于赵明明主张长剑加工厂的全部资产归赵明明所有，赵明明庭审中陈述该主张是依据李建出具的承诺书及协议的约定。结合苏州同济司法鉴定所于2015年8月31日出具的苏同司鉴所[2015]文鉴字第353号司法鉴定书中的鉴定意见及庭审中双方当事人的陈述，该承诺书系变造而来，对承诺书的真实性不予认可，对于赵明明的该项诉讼请求，不予支持。关于赵明明主张李建履行合同义务（为赵明明提供长剑加工厂的房屋产权证、国有土地使用权证，并协助赵明明办理营业执照、办理房产过户、土地使用权的过户手续）问题。《原鸡鸣山水泥厂现徐州长剑矿渣加工厂部分厂房、资产转让协议》第四条约定：“如乙方（赵明明）使用的土地能够过户到乙方名下，甲方（李建）有责任提供文字及可用证明文件，过户费用由乙方承担。甲方不再收取任何费用。”经庭审查明，涉案土地的性质目前为国有土地，土地使用权人系案外第三人徐州市鸡鸣山水泥厂，徐州市鸡鸣山水泥厂系陈凤才个人独资企业，该厂已依法注销登记。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”李建并未取得出让土地使用权证书，涉案土地的转让亦未获得有批准权的人民政府同意，故转让协议中“如乙方（赵明明）使用的土地能够过户到乙方名下”的假设条件并不具备，李建并不具有协助赵明明办理土地使用权的条件，且庭审中，双方当事人对于协议中是否包含土地的转让仍存在争议，故对赵明明的该项诉请不予支持。关于赵明明主张的要求李建提供办理营业执照的相关材料问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”涉案部分厂房、资产转让协议第三条约定：“甲方有责任提供办理营业执照的材料在没办理营业执照前共用长剑加工厂营业执照”。协议中并未明确办理营业执照的具体材料，庭审中赵明明陈述办理营业执照需要提供土地证、房屋产权证明，但是李建并未取得土地证、房屋产权证，在客观上属于履行不能，赵明明的该项诉请不明确、具体，不予支持。关于赵明明主张李建赔偿因其违约造成的各项损失715万元问题。赵明明未提供充分的证据证明李建违约造成损失事实的存在，且赵明明认为是因工商处罚停止生产经营而造成的直接损失和可得利益损失715万元，该损失系赵明明非法生产经营的损失，不应由李建负担。对于赵明明的该项诉讼请求，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第一百一十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回赵明明的诉讼请求。案件受理费61850元，由赵明明负担。赵明明不服上述民事判决，向本院上诉称：请求二审法院判令：
一、李建采取补救措施履行合同义务，半年内提供产权证明，并协助赵明明办理营业执照、办理土地使用权过户手续。
二、1、赵明明有权不支付李建房地及资产产权购买款398万元中的产权部分269万元的利息，已经支付的李建原数退还给赵明明；2、赵明明有权在李建提供土地证并在半年内协助赵明明办好土地过户手续后，一次性履行偿还房地及资产产权购买款产权部分269万元；3、半年后赵明明有权不支付房地及资产产权购买款合计398万元中的产权部分价值269万元。
三、一、二审诉讼费由李建负担。具体理由如下：
一、2010年12月8日，李建同意以360万元的价格出售半个长剑加工厂，因没有见到产权证明原件，赵忠钧未与李建谈成，而是由赵显显与李建签订《生产线厂房设备承包租赁协议》。赵显显签订该协议后，委托赵忠钧与刘允喜、张井文签订《合伙经营协议书》。因李建安排人员偷盗上述合伙经营范围内的物品，迫使赵明明与李建签订《房地产出售转让协议》、《原鸡鸣山水泥厂现徐州长剑矿渣加工厂部分厂房、资产转让协议》。该协议是双方充分协商后的真实意思表示，根据买卖不破租赁的原则，在赵明明与李建签订本案协议前，已经与赵显显签订承包租赁协议，可以说明承包期内的所有经营活动都与赵明明无关，因为赵明明根本没有参与任何经营活动，况且矿粉生产是高科技、无污染、零排放以及废物重新利用。因此，原审法院认定本案协议损害社会公共利益而无效错误。
二、根据本案协议约定，李建由责任提供办理营业执照的材料、由责任办理土地过户，但其确欺骗上诉人存在土地证，未履行过户和办证的义务，严重违约，给上诉人造成各项损失715万元，应当予以赔偿，并采取补救措施，依法变更土地使用权后再协助上诉人办理土地过户手续，同时上诉人有权拒绝支付产权部分购买款及其利息。
被上诉人李建辩称：
一、上诉人赵明明一、二审中一再变更诉讼请求，原审中的诉讼请求与上诉状中的诉请不一致，后又在二审庭审中当庭变更诉讼请求。根据相关法律规定，人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，二审审理范围应限制在一审诉讼请求的审理范围内，一审中没有提出的上诉请求不属于二审审理范围。
二、上诉人赵明明一审中提供变造的证据，构成伪造证据，已涉嫌犯罪，我方原审中要求追究其刑事责任，但原审法院未予理睬，请求二审法院移送公安审查，追究赵明明的刑事责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人赵明明向本院提交了以下证据材料：1、2010年12月7日赵显显、赵忠钧出具的《授权委托书》，2010年12月8日李建和赵显显签订的《厂房设备租赁协议》，2010年12月15日刘允喜、张井文、赵忠钧签订的《合伙经营协议书》，2010年12月16日《董事会议记录》、《资产负债表》、（2015）贾民初字第84号民事判决书，证明上诉人赵明明未实际参与涉案工厂的经营；2、2013年3月15日,赵忠钧和李建之间对话的录音录像，证明李建隐瞒涉案土地的真实情况。被上诉人李建未提交新证据，对上诉人赵明明提供的上述证据质证认为，不属于新证据，不能证明其主张。
本院认为，上诉人提供的上述证据不属于新证据，且与本案争议事实并无关联性，本院不予确认。本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：上诉人赵明明二审中将其诉请的要求被上诉人李建协助其办理营业执照，明确为要求被上诉人提供涉案房地产的产权证。本院二审期间至徐州市贾汪区国土资源局青山泉国土资源所核实涉案土地登记情况。经查，涉案土地坐落于（徐州市贾汪区）青山泉镇荆台村、权利人名称为徐州市鸡鸣山水泥厂、权属性质为集体土地使用权
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，赵明明二审提出的第一项上诉请求即要求李建半年内提供产权证明、协助其办理营业执照的诉讼请求及土地使用权过户手续，其二审中将协助其办理营业执照的诉讼请求明确为李建向其提供涉案房地产的产权证，但其未提供证据证明涉案房地产登记在李建名下或者李建持有相应的权属证书，也未提供证据证明李建是涉案房地产的所有权人；且根据本院二审调查核实，涉案土地现仍登记在案外人徐州市鸡鸣山水泥厂名下。因此，赵明明要求李建协助办理李健不具有处分权的房地产过户手续及提供相应的产权证，无事实和法律依据，本院不予支持。赵明明二审提出的其他各项上诉请求，均超出其原审诉请范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。二审期间被上诉人李建拒绝接受调解，故对于赵明明的该部分上诉请求，本院不予理涉。综上，赵明明的各项上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人赵明明负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理
审判员 赵东平
代理
审判员 汪佩建
二〇一六年六月二日
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