上海市奉贤区人民法院行 政 判 决 书（2016）沪0120行初41号原告朱乾辉，男，1960年5月19日生，汉族，户籍地福建省福鼎市。委托代理人何建安，上海市浩信律师事务所律师。委托代理人周志微，上海市浩信律师事务所律师。被告上海市奉贤区金汇镇人民政府，住所地上海市奉贤区。法定代表人王建东，镇长。委托代理人朱灵林。委托代理人沈汇贤，上海理帅律师事务所律师。
原告朱乾辉不服被告上海市奉贤区金汇镇人民政府行政强制决定一案，于2016年2月3日向本院提起行政诉讼。本院于当��立案受理，并于2016年2月14日向被告发出诉状副本、应诉通知、举证通知及原告起诉证据等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。原告委托代理人何建安、周志微、被告委托代理人朱灵林、沈汇贤到庭参加了庭审。本案现已审理终结。2015年6月12日，被告作出奉金代拆字2015第0012号《代为拆除决定书》(以下简称“涉诉决定”)，认定原告在金汇镇大叶公路XXX号6加16号的建筑物、构筑物(以下简称“涉诉建筑物”)，构成公共场所的遗洒物、障碍物或污染物，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五十二条的规定，将依法实施代为拆除。
原告诉称，被告不具有《行政强制法》第五十二条规定的职权。原告向案外人上海奉贤同福易家丽国际石材市场经营管理有限公司(以下简称“同福公司”)租赁金汇镇大叶公路XXX号(以���简称“石材市场”)6加16号场所用于经营，原告位于该场所的涉诉建筑物并非公共场所遗洒物、障碍物或污染物，且不属《行政强制法》第四十四条规定的违法建筑范围。被告依据《行政强制法》第五十二条规定作出涉诉决定，实质意图规避该法第四十四条程序规定。被告按照《泰顺产业园区石材企业综合整治方案》(以下简称《整治方案》)作出涉诉决定，该方案具有普遍约束力，在一定期间内可反复适用，内容违法，应将之认定为规范性文件并确认其违法。被告为维护自身合法权益，向法院提起行政诉讼，请求：1、确认被告作出的涉诉决定行政行为违法；2、依法审查并确认被告作出的《整治方案》规范性文件违法。原告为证明其主张，向法庭提供了以下证据：1、《整治方案》1份，证明该方案中规定成立区整治工作领导小组、限令石材企业全部退出、责令相关部���对石材企业采取措施等内容违法的事实；2、奉金拆告字2015第0012号《拆除违法建筑事先告知书》及涉诉决定书等1组证据，证明被告将文书张贴于原告经营场所墙上，故未依法送达的事实；3、《租赁合同》1份，证明原告自案外人同福公司处租赁了石材市场6加16号场所(面积为565平方米)用于经营的事实。经质证，证据1，被告认为该方案系内部方案，不直接影响相对人权利义务，故该方案并非规范性文件；方案中列明领导小组并无不妥，亦不违法。证据2，被告对其真实性无异议，认为被告系依法作出。证据3，被告认为其真实性无法确认，但能够确认原告为涉诉建筑物的实际建造人。
被告辩称，其作为镇一级人民政府，具有对管辖区域内违法建筑实施立即代为拆除的法定职权。原告在石材市场6加16号场所搭建的涉诉建筑物未取得规划许可，系违法建筑，且堵塞消防通道，存在安全隐患，属公共场所的障碍物，被告作出涉诉决定具有事实基础，且有立即实施代为拆除的必要性。《整治方案》仅为政府内部工作方案，不涉及特定相对人的权利义务，不具有普遍约束力，且涉诉决定亦未适用该方案，故《整治方案》并非规范性文件。被告作出涉诉决定行政行为认定事实清楚、适用法律正确、执法程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。被告于2016年2月26日向本院提交证明其作出涉诉决定行政行为合法性的依据、证据：
一、依据：《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十一条、第六十五条、《行政强制法》第五十二条、《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《若干规定》)第二十四条、沪建管联〔2014〕547号《关于印发的通知》(以下简称《实施���见》)第四条第(九)项，以上述条文作为被告的职权依据及法律适用依据，以《行政强制法》第五十二条、《实施意见》)第四条第(九)项作为被告的执法程序依据。庭审中，原告对被告的职权依据、执法程序依据、法律适用依据提出异议，认为《行政强制法》、《若干规定》、《实施意见》等并未赋予被告作出涉诉决定的职权，且《实施意见》系性规范文件，不能作为执法依据。《城乡规划法》第四十一条仅对违法建筑拆除作出规定，而对公共场所遗洒物、障碍物或污染物和违法建筑执法的主体、程序均不相同。如按照被告对所有违法建筑均认定可立即拆除的处置方法，则《行政强制法》第四十四条将无发挥效力之处。被告认定原告在其经营场所搭建的涉诉建筑物为违法建筑，却又按拆除公共场所障碍物程序执法，程序错误。
二、事实证据：1、《现场勘测笔录》1份,证明被告在作出涉诉决定前进行详细调查，认定原告未办理审批手续擅自搭建的事实；2、2015年5月21日同福公司石材市场现场照片、同福公司营业执照、网络宣传复印件等1组证据，证明同福公司石材市场具有向不特定公众开放特点，属公共场所的事实；3、《情况说明》、《询问笔录》及被询问人身份证明复印件等1组证据，证明原告在其经营场所擅自搭建涉诉建筑物的事实；4、土地所有权证及宗地图、乐善村村委会出具的《证明》、规划部门提供的平面图等1组证据，证明涉诉建筑物所在土地属乐善村11组、12组、13组所有，原告未经审批在该处擅自搭建涉诉建筑物的事实；5、消防部门出具的《行政处罚决定书》、《责令立即改正通知书》、《消防监督检查记录》等1组证据，证明被告有权对违法行为进行执法的事实；6、环保部门出具的《情况说明》1份，证明被告拆���石材市场具有紧迫性的事实。经质证，证据1，原告认为该笔录记载原告搭建涉诉建筑物面积不符合事实。证据2，原告认为照片仅反映石材市场部分面貌，且原告经营场所并未出现在照片内，对营业执照、宣传页面真实性无异议，认为该组证据能够证明石材市场已成熟的事实。证据3，原告对其真实性均无异议，但认为被该组证据未说明原告搭建涉诉建筑物时间；涉诉建筑物系原告于2008年前搭建而成，并一直经营使用至被拆除；建筑物面积实际为565平方米；原告与同福公司约定由同福公司申报相关审批手续，截止目前原告尚未收到任何审批材料。证据4，原告对其真实性无异议，认为无法确认原告租赁场所所在土地是否属该土地所有权证范围。证据5，原告认为该组证据行政相对人均非原告，且能证明消防安全隐患已当场整改完毕，被告以石材市场存在消防安全隐患为由认定可实施立即拆除缺乏依据。证据6，原告认为该证据证明系石材市场而非原告存在粉尘污染，但应由环保部门进行执法，被告无此行政职能。
三、执法程序证据：1、奉金拆告字2015第0012号《拆除违法建筑事先告知书》、照片、《送达回证》等1组证据，证明被告作出拆除违法建筑事先告知并将文书依法送达原告的事实；2、奉金拆决字2015第0012号《拆除违法建筑决定书》、《送达回证》等1组证据，证明被告作出拆除违法建筑决定并将文书依法送达原告的事实；3、涉诉决定书、照片、《送达回证》等1组证据，证明被告作出涉诉决定并将文书依法送达原告的事实；4、乐善村村委会出具的《证明》1份，证明被告执法过程中送达见证人身份的事实；5、《情况说明》、(2015)沪奉证经字第1877号《公证书》、《物品清单》等1组证据，证明石材市场内涉诉建筑物被拆除时，被告对相关物品进行保护，清单显示原告已自行搬离的事实；6、现场照片1组，证明石材市场内涉诉建筑物被拆除前、拆除中及拆除后现场状况的事实。经质证，证据1、3，原告认为被告将文书张贴于原告经营场所外墙上，但原告当时并不在场，留置送达于法不符。证据2，原告认为该文书未送达未张贴，原告未收到。证据4，原告认为对见证人身份无法确认。证据5，原告对《情况说明》真实性无异议，认为其中提及对物品清点及搬离过程中进行了拍照和摄影，故被告应将相关照片、录像提交法庭审查。证据6，原告认为照片能反映石材市场整体情况，但无法反映原告经营场所情况，涉诉建筑物已被拆除。
本院认为，原告提供的证据与本案具有关联性，且真实、合法，本院均予以采纳。被告提供的执法程序证据中，证据１、2、3、4的真实性均能够确认，本院予以采纳。��据5能够证明被告于2015年6月16日对石材市场建筑物、构筑物进行拆除，对此本院予以认可，但对该证据中其他有关拆除现场情况、物品保管情况等内容，因与本案无关，本院不予采纳。证据6能够反映被拆除区域现场情况，本院予以采纳。关于被告提供的事实证据，证据2中的网络宣传页面，其真实性无法确定，且即使属实，网页内容亦与本案审理范围无关，本院不予采纳。对证据2中的其余内容以及证据1、3、4，均与本案有关联性，且真实合法，本院予以采纳。证据5，被告未提供原件或由出具单位盖章确认的有效复印件，本院不予采纳。证据6，其落款日期在被告作出涉诉决定之后，故本院不予采纳。根据上述认定、采纳的证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号6加16号场所位于上海市奉贤区金汇镇乐善村集体��地范围内，该场所所在区域属村庄规划区。原告自案外人同福公司处租赁上述场所后，在未取得相关审批手续情形下搭建了涉诉建筑物并开展经营活动。2015年4月20日，被告制定了《整治方案》，其中主要内容为：拟对泰顺产业园区及其周边石材企业开展集中整治，并成立了领导小组，制定了整治方案，确定了不同机关之间的职责分工。2015年5月25日，被告作出奉金拆告字2015第0012号《拆除违法建筑事先告知书》，告知原告，其在上海市奉贤区金汇镇大叶公路XXX号6加16号擅自搭建涉诉建筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，依据《城乡规划法》第六十五条、《行政强制法》第五十二条的规定，被告拟作出代为拆除违法建筑决定，并告知可进行陈述或申辩。同日，被告将上述事先告知书张贴于原告上述经营场所墙壁处。2015年6月2日，被告作出奉金拆决��2015第0012号《拆除违法建筑决定书》，将前述《拆除违法建筑事先告知书》中的内容再次进行告知，并称拟作出代为拆除违法建筑决定，告知原告可进行陈述或申辩。同日，被告就上述拆除违法建筑决定书的送达制作了送达方式为留置送达的送达回证。2015年6月12日被告作出涉诉决定。同日，被告将涉诉决定书张贴于原告位于上述场所的墙壁处。2015年6月16日，涉诉建筑物被拆除。
本院认为，本案原告提出的第1项诉讼请求是确认被告作出涉诉决定行政行为违法，第2项诉讼请求是审查并确认被告作出的《整治方案》规范性文件违法。关于第2项诉讼请求，规范性文件系行政机关为实施法律和执行政策在法定权限内制定的普遍性行为规则，《整治方案》是被告及其他相关机关对石材市场进行整治的工作方案，被告亦未依据该整治方案作出涉诉决定，故该《整治方案》不属��中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的可一并请求进行审查的规范性文件。关于第1项诉讼请求，被告依据《行政强制法》第五十二条作出涉诉决定，应提供充分证据证明执法现场及执法过程具备该条规定设定的适用条件及程序要件。《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。该条是关于立即代履行的规定，立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。该行为由《行政强制法》第五十二条作了普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合规定条件，就可依法立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污��物，无需再由单行法律另行授权。本案被告作为镇一级人民政府，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，其对位于乡、村庄规划区的违法建筑具有拆除职权，自然取得相应作出代为拆除决定的职权。被告在执法过程中进行了调查，作出《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》、涉诉决定书等文书，其提供的证据及原告的庭审陈述可证实被告以留置送达方式送达了上述文书。但《拆除违法建筑决定书》的内容与《拆除违法建筑事先告知书》完全一致，且从被告制作的3份文书类型分析，《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》系拆除违法建筑一般程序中责令拆除前的事先告知及最终作出的拆除违法建筑决定，《代为拆除决定书》属立即代履行中的程序类文书，故被告实际执法过程中将拆除违法建筑一般程序与立即代履行程序进行了混��。鉴于上述程序问题，本院认定被告执法程序违法。根据涉诉决定书所载内容及被告的庭审陈述，双方当事人对于涉诉建筑物搭建时未取得规划许可均无异议，故涉诉建筑物确属违法建筑。原告为涉诉建筑物的搭建人，被告将违法行为人认定为原告并无不当。涉诉建筑物位于同福公司石材市场范围内，该石材市场属向不特定对象开放的公共场所，故被告将涉诉建筑物认定为公共场所的障碍物于法不悖，并无不当。适用《行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在涉诉建筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除涉诉建筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，被告作出涉诉决定行政行为执法程序违法、主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。鉴于涉诉建筑物已被拆除，上述行政行为已不具有可撤销内容，故应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，
判决如下：确认被告上海市奉贤区金汇镇人民政府于2015年6月12日作出奉金代拆字2015第0012号《代为拆除决定书》行政行为违法。案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区金汇镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐玉良
审 判 员 徐成文
人民陪审员 顾春锋
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 戴小清附：相关法律条文《���华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；…… 微信公众号“”