黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2015）龙商初字第489号原告李加义，男，1958年8月19日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。委托代理人陆美娜，黑龙江盛和盛律师事务所律师。被告大庆龙化新实业总公司，住所地大庆市龙凤区。法定代表人施雄，该公司总经理。委托代理人杨凯，男，1964年11月6日出生，汉族，该公司法律顾问，住大庆市龙凤区。
原告李加义与被告大庆龙化新实业总公司（以下简称“实业公司”）质押合同纠纷一案，本院于2015年3月30日作出（2014）龙商初字第445号民事判决，被告实业公司不服提出上诉。大庆市中级人民法院于2015年7月28日作出（2015）庆商终字第197号民事裁定，裁定撤销（2014）龙商初字第445号民事判决，发回本院重新审理。本院于2015年9月8日受理后，依法适用普通程序，分别于2015年11月6日、2016年5月12日公开开庭进行了审理。原告李加义委托代理人陆美娜，被告实业公司委托代理人杨凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李加义诉称，2003年4月16日，原告与被告签订《抵押协议》一份，协议约定：1、原告1995年至1997年间挂靠被告在石化公司化工一厂施工，该工程款没有结算回来，原告所欠被告的工程材料费无法偿还，原告为了尽快偿还欠款，自愿以凌志轿车（车牌号：吉Ａ×××××）一台抵押给被告，作为向被告借款的抵押物，被告借给原告现金5万元，待原告将化工一厂的工程款收回后，被告扣回借款5万元，原告再将抵押物取回；2、为了方便原告工作，原告先把雪弗莱子弹头面包车开到被告处，作为临时抵押物，如果原告没有将化工一厂的工程款结回，也没有偿还5万元，被告只要凌志轿车，作为原告所欠被告借款的物品；3、该借款还完后，被告一个月内将雪弗莱子弹头面包车送到原告手里，并做交接手续，否则按照被告违约处理，双方约定违约金为50万元。抵押协议签订后，原告将雪弗莱子弹头面包车交给被告。后期，原告将工程款结算回来，并还清了被告的工程材料款和5万元借款，但是被告始终没有将雪弗莱子弹头面包车返还给原告，故原告诉至法院，请求判令被告支付违约金50万元，并承担案件受理费。
被告实业公司辩称，《抵押协议》中没有约定违约责任及违约金，原告的诉请没有任何事实和法律依据，关于违约金的内容是后添加的，协议第二项已经明确说明待甲方扣完借款后，乙方再将抵押物收回，并没有约定被告亲自将抵押物送回原告手里，综上被告并没有违约。庭审中，原告李加义为证明自己的主张向法庭提交如下证据：证据一，抵押协议复印件一份（复印于（2014）龙商初字第445号卷宗），欲证明原告将雪弗莱子弹头面包车抵押给被告，在材料款和5万元借款还清后，被告一个月内将车返还给原告，否则按照违约处理，将支付原告违约金50万元。经质证，被告发表质证意见称，被告对协议书上手写内容的真实性有异议，因该内容在双方签订抵押协议时根本不存在，双方没有约定违约责任及违约数额，对机打内容的真实性没有异议。本院对该证据予以采信。证据二，还材料款协议复印件一份，欲证明2002年12月26日，许向林与原告约定用雪弗莱子弹头面包车作价65万元抵账给原告，雪佛兰子弹头面包车价值是65万元。经质证，被告发表质证意见称，对证据的真实性及证明问题均有异议，还款协议是原告与第三方形成的，与被告无关，无法证实其真实性，用该协议来确定车辆价值也没有法律依据，不能用原告与第三人的约定来确定该车辆的实际价值，该证据没有证明力。
本院认为，原告出具的该份证据不能证实其欲证明的问题，对证明问题不予确认。证据三，证人李某出庭作证（李某，男，1979年12月4日出生，汉族，无职业，住大庆市××乙烯××小区××楼××单元××室，公民身份证号码），欲证明2009年1月至2013年原告一直向被告主张返还车辆。证人当庭陈述的主要内容为，2009年1月原告领着证人和付某到被告处找赵某经理索要原告抵押的雪佛兰子弹头面包车，2009年9月至2013年7月，原告委托证人和付某向赵某索要该车，雪佛兰子弹头面包车是许向林欠原告材料款，然后把车抵给原告，原告说车值65万元。证据四，证人付某出庭作证（付某，男，1969年5月22日出生，汉族，无职业，住大庆市××路××号，公民身份证号码），欲证明2009年1月至2013年原告一直向被告主张返还车辆。证人当庭陈述的主要内容为，2009年到2013年去实业公司找赵某要车，去了多次都不给，原告说车的价值是65万元。经质证，原告对证据三、四发表质证意见称，两份证言能够证实2009年至2013年期间，原告向被告主张返还车辆，从证言中可以知道当时车抵的是65万元，佐证证据二。被告对证据三、四发表质证意见称，两位证人所证实的内容不真实，主要表现为证人没有回答具体什么时间去的，被告也有证人证明两位证人没有到过被告公司，两位证人不能证实雪佛兰轿车价值65万元，两位证人没有见到雪佛兰轿车抵押的过程，仅是从原告处听说车辆是原告与第三人抵账来的，所以该车辆的价值不能以原告与第三人抵账的价值来衡量。
本院认为，结合原、被告当庭陈述，能够认定证人陈述中关于原告向被告主张车辆的陈述具有真实性，但关于涉案车辆价值的陈述，因系证人从原告处听说，属于传来证据，无其他证据佐证，本院不予采信。庭审中，被告实业公司向法庭出示以下证据：证据一，抵押协议复印件一份，欲证明原、被告双方签订的抵押协议没有手写内容，全部是机打的，同时也没有约定违约责任及违约金，原告偿还借款5万元后，到实业公司曲书记处将抵押协议原件取走，被告仅留了该抵押协议的复印件。经质证，原告发表质证意见，对真实性及证明问题均有异议，被告提交的是复印件，无法核实真实性；被告所述原告到曲书记那里将抵押协议原件取走，不属实，协议书是一式两份，被告应该提供协议书的原件，被告第一次庭审时说原告丢失，第二次说原件被取走，被告应该提出证据予以证实，2013年原告找被告法定代表人施雄，其将曲书记和张经理叫去询问有此事吗，曲书记和张经理说不知道此事。
本院认为，该证据系复印件，被告未提供充分证据佐证，原告亦不认可，故本院不予采信。证据二，证人赵某书面证言复印件一份、证人不出庭作证申请书复印件一份（复印于（2014）龙商初字第445号卷宗）、病例材料复印件一组，欲证明被告前任经理赵某在向原告提交抵押协议时，没有手写的内容；赵某在任期间及退休之后，原告和原告所举证的证人均没有去找过赵某，赵某因病不能出庭作证。经质证，原告发表质证意见陈，对证据的真实性有异议，证人应当出庭作证并进行质证方可具有法律效力；不能确定该组证据上赵某的签名是其本人所签，因与抵押协议上的赵某的签字不一致，故证据不是赵某签写的，而且证人没有出庭，按照法律规定，不应采信，病例证据系复印件，不是原件，没有盖章，真实性无法确定，病例上的赵某是否是被告公司的赵某经理无法确定，出院证体现入院时间为2012年8月20日，出院时间是2012年8月24日，而且患的是糖尿病和高血压，2014年开庭和本次开庭都是可以出庭作证的，被告称赵某因病不能出庭作证的理由不能成立。
本院认为，证人未出庭作证，仅凭书面材料无法核实其内容的真实性，对该证据不予采信。证据三，证人钟某出庭作证（钟某，男，1970年8月16日出生，汉族，被告单位司机，住大庆市××龙××号8门302室，公民身份证号码），欲证明抵押协议没有手写违约金内容。证人当庭陈述的主要内容为，2003年4月，李加义要在被告处抵押借钱，证人钟某打印了抵押协议，直接交给了领导，协议都是机打的。证据四，证人曲某出庭作证（曲某，男，1961年11月12日出生，汉族，被告公司干部，住大庆市××阳光××楼××单元××室，公民身份证号码），欲证明抵押协议中没有手写部分，原抵押协议原件是原告从证人手中取回的，取走时被告方留存的是复印件。证人当庭陈述的主要内容为，2007年，证人到实业公司当副经理，前期的事证人不清楚，后期是证人在做这个事情，当时协议及一些借条都在证人手里，款项到了后证人将抵押协议及借据的原件都返还给了原告，当时返还原告5万元协议的时候还有其他几个人。证据五，证人施雄出庭作证（施雄，男，1963年5月7日出生，汉族，被告公司总经理，住大庆市××乙烯9-17号1门101室，公民身份证号码），欲证明原告起诉前曾找证人施雄，双方初步达成意向，用实业公司的一台旧现代面包车抵顶原告抵押的雪佛兰，并给付2万元，后因原告又要求再给三万元的代理费，原告称因起诉花费代理费3万元，所以要求实业公司再给3万元，因证人不同意，导致协议终止，在此期间原告持抵押协议找到施雄，要求返还车辆，当时证人见到该抵押协议中没有手写内容，因没有手写内容才达成初步协议。证人当庭陈述的主要内容为，2013年4月份左右，李加义到证人施雄办公室找证人要车和5万元，因与赵某交接时没有提到车和钱的事，事后证人施雄对此事进行了调查，大概一个月之后李加义又来证人办公室，并给证人出示了抵押协议，协议中并没有手写的内容，经询问原实业公司的副总经理曲某，得知李加义欠被告材料费，被告扣了原告的车，后来欠款结清了，应该把车返还原告，但经调查了解到车被拖到钢厂，因要建电压所，钢厂被拆迁，车又被拖到了修理厂，后修车厂厂长因经济问题被判入狱，剩下的人都不知道，后来修理厂也被拆除了，此后这个车就找不到了。后来与李加义和解，达成初步意见后，证人让原告走个法律程序。后来又过了一个半月，李加义提出50万元违约金的事，证人和原告没谈成，当时协议上跟本没有手写的内容，讨论的就是要么给车，要么给李加义5万元钱。经质证，被告对上述三位证人的证人证言发表质证意见称，三位证人出庭作证所证实的内容客观真实，能够证实原抵押协议当中没有手写内容。原告对上述三位证人的证人证言发表质证意见称，证人钟某是司机并不是本案抵押协议的经办人，对抵押协议的内容也不清楚，而且车也不是交给钟某的，抵押协议是2003年年初打的，2003年4月才签订，当时的经办人是赵某，所以钟某的证言不真实也不客观；根据施雄的证言曲某并不了解车辆抵押的事情，当时原告找施雄的时候，把曲某和张经理叫到办公司询问，二人说不知道这个事情，而且施雄的证言也证实曲某不知道这个事，曲某说2007年把抵押协议还给原告，该陈述不属实，因为借款和材料款在2008年年底才还清，并且协议一式两份，原、被告各一份，不存在把抵押协议原件给原告的情况，原告也没有收到被告给的抵押协议原件，所以曲某的证言也不真实；一审时，三位证人都没有出庭作证，发回重审时出庭作证，并且均是被告公司的员工或领导，与公司有利害关系，建议法院不予采信；关于被告手里抵押协议原件的问题，在原一审和二审中，被告均主张说抵押协议原件丢失，但本次庭审中称将抵押协议交给原告，前后陈述矛盾，可以证实被告持有原件但拒不提供；关于施雄的证言，2003年施雄并不是经办人，对当时的情况并不了解，施雄的证言也能证实曲某并不知道车辆抵押的事情，只知道借款的事情，关于施雄说的协议手写部分，施雄在回答代理人和法官的问题时陈述前后矛盾。不能以证人证言推翻书面抵押协议的真实性，通过对三位证人的询问，三位证人并不是当时事件的经办人员，三位证人证言不真实。
本院认为，三位证人与被告存在利害关系，原告亦不认可三证人的当庭陈述，故本院对证人陈述中能够与其他书面证据佐证的部分予以采信。
经审理查明，2003年4月16日，原告李加义与被告实业公司签订《抵押协议》一份，协议中记载原告1995年至1997年间挂靠实业公司在石化公司化工一厂施工，工程款没有结算回来，原告所欠被告的工程材料费无法偿还，原告为了尽快偿还欠款，暂向被告借取办理结算事宜的经费5万元。双方约定原告负责将化工一厂工程款全部结到被告账户；原告以凌志轿车（车牌号：吉Ａ×××××）一台抵押给被告，作为向被告借款的抵押物，被告借给原告现金5万元，待原告将化工一厂的工程款结回，被告扣回借款5万元后，原告再将抵押物取回；为了方便原告工作，原告先把雪弗莱子弹头面包车开到被告处，作为临时抵押物，如果原告没有将化工一厂的工程款结回，也没有偿还5万元，被告只要凌志轿车，作为偿还所欠借款的物品；此协议一式二份，经双方签字、盖章既（即）为生效。此外，《抵押协议》中手写添加如下内容：“双方约定违约金为伍拾万元”、“该借款还完后，甲方在一个月内将雪弗莱送到乙方手里，并做交接手续，否则按甲方违约处理”。此后，原告偿还欠付被告的材料款和借款，但被告至今未返还原告雪弗莱子弹头面包车。因该车现已丢失，原告要求被告按照合同约定支付违约金50万元。
本院认为，原告将雪弗莱子弹头面包车交付被告占有，并作为被告对原告享有的债权的担保，双方存在质押合同关系，且质押合同关系合法有效。原告向被告清偿全部债务后，被告应当将质押车辆返还原告。现因被告保管不善导致车辆丢失，被告应当承担相应违约责任。本案争议焦点一为原告提供质押车辆所担保的债权范围。从抵押协议的内容看，协议的三条内容均体现了原、被告之间欠付材料款的清偿问题，故能够认定双方对原、被告之间欠付的材料款及5万元借款的清偿及担保问题一并进行了约定。同时，原、被告认可并未实际交付凌志轿车，而协议约定将雪佛莱子弹头面包车作为临时抵押物，故雪佛莱子弹头面包车应视为双方认可的替代凌志轿车的担保财产，担保范围为原告欠付的材料款和借款之和，且原告已经全部清偿完毕。本院对被告关于雪佛莱子弹头面包车的担保范围仅是5万元借款的辩解意见不予支持。本案争议焦点二为手写50万元违约金条款是否是双方合议且协商一致的合同条款。合同权利义务应以双方签订的书面合同为准，《抵押协议》记载“此协议一式两份，经双方签字、盖章既（即）为生效。”故双方对协议中的手写内容存在争议，可各自出示其持有的协议原件供法庭比对，以核实违约金条款的真实性。被告在原审时称其持有的抵押协议原件找不到了，而在本次庭审中称原件退还原告了。被告理应持有协议原件，但却对不能提供原件给出了相矛盾的解释，故被告对其没有手写违约金条款的主张负有进一步的举证责任。原审时被告并未申请鉴定，发回重审后，被告虽提供三位证人出庭作证，但三位证人均与被告存在利害关系，且原告对证人关于没有手写违约金条款的陈述均不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，在没有其他证据充分佐证的情况下，被告现有证据不能推翻书面合同约定的内容。综上，本院对协议中手写违约金条款的真实性予以确认。本案争议焦点三为被告对雪佛莱子弹头面包车丢失问题应如何承担违约责任。因被告保管不善导致质押车辆丢失，被告现无法返还原物，应承担违约责任。经询问，原告要求被告按照合同约定的违约金条款支付原告违约金50万元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失，当事人可以要求予以适当减少。原告的损失为雪弗莱子弹头面包车一量。庭审中，原、被告均未提供明确证据证实雪弗莱子弹头面包车的型号、车况、购买年份及价值，且涉案车辆在被告处保管并丢失，导致现无法通过评估、鉴定的方式确定车辆价值。根据举证责任分配原则，被告负有证实违约金数额过分高于雪弗莱子弹头面包车的举证责任，现被告未提供相关证据。根据日常生活经验，质押物的价值一般与被担保的债权数额价值相当，被告有证据证实原、被告之间欠付材料款的数额，但经本院多次询问，被告均不提供，故本院认定本案不存在违约金数额过分高于实际损失的情形，对违约金的数额不予调整，对原告要求被告支付违约金50万元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第七十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，
判决如下：被告大庆龙化新实业总公司于本判决生效之日起七日内支付原告李加义违约金50万元。案件受理费8800元，由被告大庆龙化新实业总公司负担。如被告大庆龙化新实业总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。
审 判 长 张 迪
人民陪审员 李春艳
人民陪审员 姜哲彬
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 徐艳飞附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。《中华人民共和国担保法》第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。《中华人民共和国担保法》第七十一条债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第二百零八条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。 百度搜索“”