浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2255号上诉人（原审被告）单丽琴。被上诉人（原审原告）周明。原审被告童再庆。
上诉人单丽琴因与被上诉人周明、原审被告童再庆民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第2654号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日组织了法庭调查，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人单丽琴到庭参加诉讼；被上诉人周明参加了庭前法庭调查，未到庭参加开庭活动；原审被告童再庆经本院通知，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：周明持有童再庆出具的借据一份，载明：“乙方（童再庆）因业务需要，向甲方(空白)借人民币壹陆万元（16万元），借款期限自2012年4月11日……。并直接作为借款依据。”另查明，单丽琴、童再庆于1994年1月5日登记结婚，本案债务发生在两人夫妻关系存续期间。周明的一审诉讼请求为：判令童再庆、单丽琴立即归还借款本金人民币16万元。原审法院认为：童再庆、单丽琴经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证等抗辩的权利，并不影响本案的审理。合法的借贷关系受法律保护。童再庆尚欠周明借款人民币160000元的事实清楚，有周明提供的证据在案加以证实。双方在借据中对于还款期限没有明确约定，出借人有权随时要求借款人归还。经周明催讨，童再庆仍未归还，损害了周明的合法权益，应承担相应的民事责任。本案借款发生在童再庆与单丽琴夫妻关系存续期间，没有证据证明债权人与债务人明确约定该笔债务为个人债务，也没有属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，因此周明要求童再庆与单丽琴共同归还借款本金的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：童再庆、单丽琴应于判决生效之日起十日内归还周明借款人民币160000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由童再庆、单丽琴共同负担。宣判后，单丽琴不服，向本院提出上诉称：
一、一审法院对上诉人适用公告送达程序违法，剥夺了上诉人的知情权和抗辩权。上诉人从1996年起一直在位于临安市高虹镇的杭州宇中高虹照明电器有限公司上班，自1998年起一直居住在临安市高虹镇高虹大街××号自建房内。在此期间，上诉人的手机号码也从未更改过。在本案一审审理过程中，同期一审法院还有上诉人与原审被告童再庆的离婚纠纷案【（2014）杭临民初字第1374号】、鲁兴国诉上诉人、童再庆民间借贷纠纷案【（2014）杭临商初字第1502号】，以及范丽娟申请执行上诉人及童再庆案【（2013）杭临商初字第1835号】等三个案件在审理和执行。上述案件上诉人均到庭参与诉讼，执行案件中一审法院还对上诉人采取了司法拘留措施。因此，本案一审承办人员只要前往上诉人上班单位及所在村委会稍加打听，或在法院系统查询，便可送达上诉人。审判人员违法适用公告送达程序，剥夺了上诉人的知情权和抗辩权，由此做出的判决不具合法性。
二、案涉16万元款项系童再庆的个人债务，上诉人没有还款的义务。首先，该借款系童再庆以个人名义所借，无法确认上诉人有共同借款的意思表示。其次，借款虽发生于童再庆与上诉人夫妻关系存续期间，但童再庆长期外出，两人夫妻感情不和，且已分居多年，上诉人不知道童再庆对外举债的事实。最后，童再庆有赌博恶习，并因赌博多次被公安机关处罚，案涉借款期间童再庆多次前往澳门特别行政区，以上事实，均有法院生效的裁判文书为证。因此，一审法院认定案涉借款系童再庆与上诉人的夫妻共同债务，没有事实及法律依据。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律不正确，应予纠正。故请求：1、依法撤销原审判决；2、改判驳回周明要求单丽琴归还借款16万元的诉讼请求；3、由周明承担本案一、二审的诉讼费。
被上诉人周明在庭前法庭调查阶段口头答辩称：据了解，一审法院曾去上诉人的住所地寻找上诉人，但是没有找到。一审法院在无法直接送达的情况下，采取公告送达的方式，程序上没有问题。案涉借款发生之时，童再庆还是在做生意的，并没有任何证据可以证明童再庆去了澳门赌博。案涉借款发生于上诉人与童再庆夫妻关系存续期间，两人应该共同承担偿还该笔债务的义务。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人单丽琴向本院提交以下证据材料：1、高乐村村委会出具的证明、杭州宇中高虹照明电器有限公司出具的证明各一份，拟证明上诉人从1996年开始一直在杭州宇中高虹照明电器有限公司上班，从1998年开始一直居住在高虹大街××号的自建房内，直至2015年5月份才搬出，故上诉人不属于下落不明的情形；2、（2014）杭临民初字第1374号民事判决书、（2014）杭临商初字第1502号民事判决书各一份，拟证明童再庆一直以来都有赌博的恶习；单丽琴和童再庆的夫妻感情一直不和，长期分居，两人于2014年由法院判决离婚，而且对于离婚前的债务，法院也认定系童再庆的个人债务。上述证据经质证，被上诉人周明在庭前法庭调查阶段发表质证意见如下：1、对于证据1的真实性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的，一审法院的工作人员去了上诉人的居住地点，也联系了当地的村民委员会，前后三次都无法联系到上诉人。2、对证据2的真实性也没有异议，但上诉人与童再庆离婚是在本案所涉借款之后，且当时童再庆是同意离婚的，令人生疑；而另案民间借贷案件所涉借款也发生于本案之后，故上诉人的证明目的无法实现。原审被告童再庆未发表质证意见。
本院认为，周明对上述两组证据的真实性均无异议，故本院对该两组证据均予以采信，关于证明效力问题，本院将在下文进行阐述。被上诉人周明、原审被告童再庆均未向本院提交证据材料。根据有效证据及各方当事人的陈述，二审
经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，单丽琴于2014年12月经临安市人民法院判决离婚【案号（2014）杭临民初字第1374号】，该生效判决认定，自2001年起童再庆经常不回家，导致夫妻关系恶化。还查明，在案外人鲁兴国诉童再庆、单丽琴民间借贷一案中【案号（2014）杭临商初字第1502号】，根据在案证据和生效判决，可以认定童再庆有赌博恶习，其自2004年至2013年期间曾因赌博多次被公安机关治安处罚；在2012年11月至2014年3月期间，童再庆有十余次出入澳门的记录。
本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。根据该规定，认定夫妻共同债务的实质标准，就是看该债务的举债目的是否是为了夫妻的共同生活，如果是为了夫妻共同生活的目的所举债务，就应当认定为属夫妻共同债务，反之则不应认定为属夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该规定将债务是否发生于婚姻关系存续期间作为认定是否属于夫妻共同债务的判断标准，该规定实质上是对夫妻一方举债是否属于夫妻共同债务的推定判断标准。如果非举债配偶一方有证据证明该债务确实不是用于夫妻共同生活，或者足以对该债务是否用于夫妻共同生活产生高度怀疑的，则债权人应当进一步举证证明该债务实际用于夫妻共同生活，否则，即使该债务发生于婚姻关系存续期间，也不宜认定为属于夫妻共同债务。本案中，周明所持借据中的出借人、还款时间和落款时间均未签具，对借款用途也仅载明为“业务需要”，语焉不详，据此可以判断出借人在出借案涉款项时并未对借款用途详加审查，未尽到必要的谨慎注意义务。另一方面，根据单丽琴二审提交的新证据，可以认定其与童再庆的婚姻关系自2001年起即呈现出不稳定、不安宁的状态。而童再庆有赌博恶习，自2004年至2013年期间因赌博多次被公安机关处罚，案涉借款发生后多次出入澳门的事实，也足以对案涉借款是否确实用于夫妻共同生活产生高度怀疑。在此情况下，周明作为债权人，其要求非举债配偶一方单丽琴承担共同还款责任，就应当进一步举证证明案涉款项确实已经用于了单丽琴和童再庆的夫妻共同生活，但周明并未能提供该方面的任何证据，自应承担举证不能的不利后果。其仅以案涉债务发生于单丽琴和童再庆婚姻关系存续期间为由要求单丽琴承担共同还款的责任，依据不足，本院不予支持。单丽琴的相关上诉理由成立，本院予以采纳。原审处理不当，本院予以纠正。本案因新证据改判，原审不属于错判。童再庆对于一审认定的欠款事实未表示异议，本院予以确认。关于一审法院的送达程序问题，
本院认为，根据在案送达材料所示，原审法院受理本案后，在规定的时间内将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料通过邮寄方式送达至单丽琴的户籍所在地，但多次投递未果。后该院将相关诉讼材料在单丽琴户籍所在地的村民委员会张贴栏进行张贴公告，以上诉讼程序并无不当。单丽琴就一审诉讼程序提出的异议不能成立，本院不予采信。单丽琴在本案一审中经传票通知无正当理由拒不到庭，其在二审中提交新证据导致本案改判，本院判定二审案件受理费由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第2654号民事判决。
二、童再庆于本判决生效之日起十日内归还周明借款人民币160000元。
三、驳回周明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，由童再庆负担。二审案件受理费3500元，由单丽琴负担。本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理
审判员 石清荣
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 朱 江 搜索“”