浙江省天台县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙1023刑初43号公诉机关天台县人民检察院。被告人许某，务工。2013年7月13日因赌博被天台县公安局罚款人民币500元，收缴赌资人民币5700元。因本案于2015年5月7日被天台县公安局取保候审。2016年5月19日被本院决定逮捕。现羁押于天台县看守所。指定辩护人丁扬，浙江同元律师事务所律师。被告人徐某，出租车驾驶员。因本案于2015年5月7日被天台县公安局取保候审。2016年5月19日被本院决定逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人张娴，浙江钟声律师事务所律师。被告人王某，经商。2002年4月16日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。因本案于2015年5月7日被天台县公安局取保候审。2016年5月19日被本院决定逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人黄道进，浙江利群律师事务所律师。被告人邱某，出租车驾驶员。因本案于2015年5月7日被天台县公安局取保候审。2016年5月19日被本院决定逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人陈立钱，浙江天城律师事务所律师。被告人叶某甲，经商。因本案于2015年5月7日被天台县公安局取保候审。2016年5月19日被本院决定逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人朱维娜，浙江利群律师事务所律师。天台县人民检察院以天检公诉刑诉（2016）33号起诉书指控被告人许某、徐某、王某、邱某、叶某甲犯非法经营罪，于2016年1月22日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员刘爱仙出庭支持公诉，被告人许某及其指定辩护人丁扬、被告人王某及其辩护人黄道进、被告人邱某及其辩护人陈立钱、被告人徐某及其辩护人张娴、被告人叶某甲及其辩护人朱维娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人许某、王某、邱某、徐某、叶某甲未办理危险化学品经营许可证，合伙在本县销售甲醇。其中被告人许某、王某、邱某在2014年4月至2015年2月共销售甲醇300吨左右，经营金额达人民币100万元左右，非法获利人民币20万元左右。被告人许某、王某各分得人民币7万元，被告人邱某分得人民币3万元。被告人徐某在2014年7月份至2015年2月份合伙期间，销售甲醇的金额人民币85万元左右，非法获利人民币3万元。被告人叶某甲在2014年7月至10月入股期间，销售甲醇的金额人民币68万元左右，非法获利人民币2万元。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人许某、王某、邱某、徐某、叶某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪且情节特别严重。被告人王某、邱某、叶某甲具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人许某、王某、邱某、徐某、叶某甲及各辩护人对起诉书所指控的基本犯罪事实及罪名无异议。同时被告人许某、徐某的辩护人认为许某、徐某经公安电话传唤后主动到案属于自首。被告人邱某的辩护人认为经营额应按帐簿有记录的人民币79万余元认定，不应按各被告人的供述认定人民币100万元。被告人徐某、叶某甲的辩护人认为二被告人系从犯。
经审理查明：2014年4、5月份开始，被告人许某、王某、邱某未办理危险化学品经营许可证，从宁波镇海实和化工有限公司购进甲醇，合伙在本县赤城街道方圆大浴场前面的停车场进行销售甲醇，每人占三分之一股份。2014年7月份开始，被告人徐某和叶某甲各投资人民币3万元入股参与经营，和被告人许某、王某各占三分之一股份，被告人邱某负责保管仓库，按每吨人民币100元差价作为其个人获利。被告人许某、徐某负责在天台县赤城街道双塘村口销售甲醇，被告人王某负责在天台县始丰街道幸福花苑路边销售甲醇。被告人叶某甲交由徐某代为经营且于2014年10月份退出合伙，将所持的股份转让给徐某。2014年11月15日，天台县赤城街道双塘村口的甲醇销售点被天台县生产安全监督管理局查获后停售，幸福花苑路边销售点一直经营至2015年2月份。经查，被告人许某、王某、邱某在2014年4、5月至2015年2月经营过程中共销售甲醇300吨左右，经营金额达人民币100万元左右，非法获利人民币20万元左右。被告人许某、王某各分得人民币7万余元，被告人邱某分得人民币3万元。被告人徐某在2014年7月份至2015年2月份合伙期间，共销售甲醇金额人民币85万元左右，非法获利人民币3万元。被告人叶某甲在2014年7月至10月入股期间，共销售甲醇金额人民币68万元左右，被告人叶某甲非法获利人民币2万元。2015年5月6日，被告人王某、邱某主动到天台县公安局投案，如实供述了犯罪事实，并于5月7日分别上交违法所得人民币7万元和3.4万元。2015年5月6日，被告人许某、徐某经传唤到案，如实供述了犯罪事实，并于5月7日分别上交违法所得人民币7万元和3万元。2015年8月3日，被告人叶某甲主动到天台县公安局投案，如实供述了犯罪事实，上交了违法所得人民币2万元。证明上述事实的证据有：1、《现场处理措施决定书》证明2014年12月15日天台县生产安全监督管理局对11月15日赤城街道双塘村口现场检查发现的约1.1吨甲醇退回宁波市镇海实和化工有限公司。2015年1月13日宁波市镇海实和化工有限公司证明已收回甲醇1.2吨。2、《抽样取证凭证》、《情况说明》、《检测委托合同书》、《资质证书》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码实验室认可证书》、《资质认定计量认定证书》、《检测报告》证明从被告人处扣押到的物品送浙江省化工产品质量检验站有限公司检测，检出甲醇成分，甲醇浓度达98.4%。3、《核查证明》证明2015年11月12日天台县安全生产监督管理局出具证明，证实许某、王某、邱某、徐某、叶某甲未办理过危化品经营许可证。4、《案件移送书》、《随案移送清单》证明2015年1月19日天台县安全生产监督管理局向天台县公安局移送许某、徐某涉嫌非法经营案件，随案移送销售账本一本。5、《辨认笔录》证明公安机关组织许某、王某、徐某对销售甲醇的地点和存放甲醇的地点进行辨认。6、《销售账本》、《情况说明》、《先行登记保存证据通知书》证明“幸芬”的身份无法确定。从许某、徐某处扣押到黑色封面笔记本，内记摘2014年8月31日至11月销售甲醇情况。公安机关根据该帐本，已取证38位出租车司机加甲醇共计人民币64.65万元，未取证出租车司机加甲醇共计人民币14.4518万元。7、《扣押清单》证明2015年5月7日，天台县公安局分别扣押许某、王某违法所得人民币7万元；扣押邱某违法所得人民币3.4万元；扣押徐某违法所得人民币3万元；2015年8月3日扣押叶某甲违法所得人民币2万元。8、《任命书》、《营业执照》、《危险化学品许可证》、《组织经营代码证》、《税务登记证》证明宁波市镇海实和化工有限公司相关情况。9、证人徐某甲的证言，证明其和许某、徐某、叶某甲都是同村人，平时关系比较好。2014年7月份叶某甲到其宁波的宾馆玩时告诉他，和许某、徐某一起在天台卖甲醇，生意蛮好的，和徐某一起交了人民币6万元，共分到三分之一的股份。2014年10月份叶某甲退出股份。10、证人裘某甲的证言，证明2014年六七月份，叶某甲向其借钱人民币3万元说跟人合伙卖油，其就借钱给他了。11、证人秦某的证言，证明其系宁波市镇海实和化工有限公司老板。公司专门从事销售甲醇。2013年一个天台女人向公司购买甲醇，后来介绍王某、邱某向公司购买甲醇。12、证人叶某乙、孙某、陈某甲、安某、施某、王某甲、樊某、王某乙、裘某乙、周某、王某丙、陈某乙、罗某、戴某、丁某、范某甲、叶某丙、王某丁、齐某、杨某、张某甲、许某甲、许某乙、吕某、柯某、叶某丁、吴某、范某乙、范某丙、张某乙、裘某丙、王某戊、崔某、张某丙、张某丁、范某丁、沈某、徐某乙38位证言及《已取证出租车加甲醇金额》证明从被告人处加甲醇共计64.65万余元。13、被告人许某的供述及辩解，主要供认2014年5月、6月其和王某、邱某三人合伙在销售甲醇，邱某从经过仓库的甲醇按每吨人民币100元的差价当作分红，销售部分赚的钱由其和王某平分。2014年7月至2015年期间徐某和叶某甲合伙共同出资人民币6万元合伙卖甲醇。叶某甲的股份由徐某全权代理。其和徐某负责双塘村口销售点，幸福花苑销售点是王某负责。一直经营到2014年11月中旬，双塘村口的甲醇销售点被安监局查获。过一段时间幸福花苑那边的销售点又开始卖甲醇，一直到2015年2月份知道公安机关在查才散伙了。销售了300吨左右，总的营业额人民币100万元左右，盈利人民币20万元左右。其和王某每人分到人民币7万元左右，徐某估计人民币5万元左右，他再和叶某甲对分。合伙时王某讲过经营许可证办不出来，打听过很难办，所以就没有去办许可证。14、被告人徐某的供述和辩解，主要供认2014年其和叶某甲想到象山卖甲醇赚钱，四处打听知道销售许可证很难办下来，就没有去象山卖了。后听说许某、王某在天台卖甲醇，2014年7月份其和叶某甲每人人民币3万元入股，各占六分之一。叶某甲在外地做生意，股份全部交由其负责。2014年10月下旬叶某甲退股，其直接给叶某甲人民币3万元现金，叶某甲的股份归其所有。2014年11月中旬，双塘村口的销售点被安监局查获，幸福花苑销售点停了一段时间后又开始卖，到2015年2月份正式散伙没有卖了。进货是邱某和王某负责的。从仓库拿的价钱比宁波进价多人民币100元每吨。其合伙后进货250吨左右，销售金额人民币85万元左右。其共分到人民币5万元，分给叶某甲人民币2万元左右。15、被告人王某的供述及辩解，主要供认2014年5月至2015年2月其和许某、邱某一起合伙销售甲醇。2014年7月开始徐某和叶某甲也加入。期间共销售了300吨左右，经营额大概人民币100万元，获利人民币20万元左右。其和许某各分到人民币7万元，徐某分到人民币5万元左右，邱某获利人民币3万元左右。期中2014年7月至2015年2月卖了250吨左右，销售金额人民币85万元左右，盈利人民币15万元左右。知道销售甲醇要审批，也去办过证，但是办不下来。16、被告人邱某的供述及辩解，主要供认2014年年初开始其和王某、“幸芬”三人合伙在二桥桥头销售甲醇，一直到2014年4月，因为生意差，“幸芬”退股，王某联系了许某买了“幸芬”的股份。三人做了个把星期，其和许某闹矛盾，其就退出股份，专门去管仓库。2014年5月份开始王某和许某合伙销售甲醇，各占50%股份，其负责管理仓库按照每吨人民币100元差价提成。2014年7月份，徐某和叶某甲也入股卖甲醇，二人各出资人民币3万元，销售点分成双塘村口和幸福花苑路边。2014年11月中旬双塘村口销售点被安监局查获，幸福花苑路边的店卖到2015年2月份停止。2014年5月至2015年2月期间销售甲醇300吨左右，销售金额大概是人民币100万元，盈利人民币20万元左右。2014年7月份至2015年2月销售了250吨左右。许某、王某每人分到人民币7万元，徐某和叶某甲一起分到人民币5万元，其按照每吨收取人民币100元的差价，收了人民币3万元左右。17、被告人叶某甲供述和辩解，主要供认2014年5月份其从外地做生意回来，听说卖甲醇生意比较赚钱，就想和徐某一起到象山卖甲醇。知道甲醇属于危险品，打听过许可证很难办下来。后知道许某、王某、邱某在天台卖甲醇，2014年6、7月份和徐某一起各入股人民币3万元，各占六分之一的股份。邱某负责管仓库按每吨人民币100元收取，算作分红。2014年10月份左右其退出股份，以人民币3万元价格卖给徐某。合伙期间共分到人民币2万元左右。18、《查获、归案经过》证明2015年5月6日许某、徐某经传唤后到案；2015年5月6日王某、邱某主动到天台县公安局投案；2015年8月3日叶某甲主动到天台县公安局投案。19、《前科劣迹情况说明》、《刑事判决书》、《行政处罚决定书》证明许某2013年7月13日因赌博被天台县公安局罚款500元；王某2002年4月16日因犯盗窃罪被天台县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。叶某甲、徐某、邱某无违法犯罪记录。20、《户籍证明》证明五被告人及本案相关人员身份情况。上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。
本院认为，被告人许某、徐某、王某、邱某、叶某甲违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，经营限制买卖的危险化学品甲醇，严重扰乱市场管理秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
公诉机关指控五被告人的罪名成立。被告人王某、邱某、叶某甲具有自首情节，依法可以减轻处罚。五被告人认罪态度较好，且已上缴赃款，均可酌情从轻处罚。各辩护人以上述同样理由，要求对被告人从轻处罚之辩护意见，理由正当，本院予以采纳。被告人许某、徐某经公安传唤后到案，依法不能认定为自首。被告人徐某、叶某甲在共同犯罪中均系股东，与同案犯中其他股东之间不存在主从关系，依法不能认定为从犯。被告人邱某的辩护人认为经营额应按帐簿有记录的人民币79万余元认定，不应按各被告人的供述认定人民币100万元。
本院认为，从帐簿可以看出2014年8月31日至11月间销售甲醇金额就达人民币79万元。且根据被告人的记帐方式，该帐簿出现了120万以上的数字。结合各被告人的供述，足以认定经营金额达人民币100万元以上。故对辩方的上述辩护意见，本院不予以采纳。综上，对被告人许某、徐某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条；对被告人王某、邱某、叶某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元，追缴违法所得人民币七万元。
二、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。追缴违法所得人民币三万元。
三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。追缴违法所得人民币七万元。
四、被告人邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币七万元。追缴违法所得人民币三万元。
五、被告人叶某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。追缴违法所得人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人许某的刑期自2016年5月19日起至2021年11月18日止；被告人徐某的刑期自2016年5月19日起至2021年5月18日止；被告人王某的刑期自2016年5月19日起至2020年5月18日止；被告人邱某的刑期自2016年5月19日起至2020年3月18日止；被告人叶某甲的刑期自2016年5月19日起至2019年5月18日止）。（以上罚金及追缴款限判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡国卫
人民陪审员 张 鹏
人民陪审员 周兴来
二〇一六年五月十九日代
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