安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖10民终158号
上诉人（原审原告）：黄山飞鸿实业有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区岩寺镇城北（安徽徽州经济开发区内）。
法定代表人：傅双培，董事长。
委托代理人：朱水银，安徽昌法律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：黄山恒生建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路（徽州文化园）。
法定代表人：李苏云，董事长。
委托代理人：项银广，安徽项银广律师事务所律师。
上诉人黄山飞鸿实业有限公司（以下简称飞鸿公司）因与被上诉人黄山恒生建设工程有限公司（以下简称恒生公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院于2015年12月19日作出的（2015）徽民一初字第00787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人飞鸿公司的委托代理人朱水银，被上诉人恒生公司的委托代理人项银广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年4月22日，飞鸿公司与恒生公司分别为甲、乙双方签订《建设工程施工合同》一份，双方约定飞鸿公司将1#研发车间发包给恒生公司承建，恒生公司的承包范围为工程图纸范围内的全部施工项目，开工日期为2012年4月28日，竣工日期为2012年10月25日，合同工期为总日历天数180天。合同约定：“14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据；36.2（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款约定的时限向承包人提出索赔”。合同质量保修期约定：“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为1年；3.装修工程为1年；4.电器管线、给排水管道、设备安装工程为1年；5.供热与供冷系统为1个采暖、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年”。同日，双方还签订了《建设工程合同补充协议》一份，约定：“承包范围：本工程图纸范围内的人工挖孔桩桩基及上部土建、装饰、安装等工程（承包内容及范围不包括绿化工程）；合同工期：本工程工期必须确保5个月能让甲方进场安装设备，6个月必须主楼工程竣工验收；遇到不可抗拒的自然灾害而影响施工进度的，可以顺延工期，以上工期顺延，必须办理规范规定的审批手续；违约责任：（1）根据本合同第三款双方约定的工期，若乙方原因在约定计划时间内不能完成，双方约定的总工期，超过一天罚款10000元，提前一天奖励5000元，以此类推”。《建设工程施工合同》及《建设工程合同补充协议》还约定了其他事项。因工程质量等问题，飞鸿公司诉至法院，请求判令：1.恒生公司支付飞鸿公司工程工期延误违约金2900000元、垫付的工程消防费用43020元，合计2943020元；2.恒生公司履行工程质量保修义务；3.恒生公司承担本案的诉讼费用。第一次庭审中，飞鸿公司又当庭增加诉讼请求，要求恒生公司开具已支付的6300000元的工程款发票。原审同时查明：根据歙县气象局的资料记载，2012年4月28日至2013年8月6日，歙县与徽州区交界处测得雨雪降水天气共计193天，但本案飞鸿公司1#研发车间工程施工期间，经双方确认的因雨天同意工期顺延的天数合计为35天。原审另查明：飞鸿公司1#研发车间土建、水电工程于2013年8月7日进行了竣工验收，《工程竣工验收报告》载明：开工日期2012年4月28日，竣工日期2013年8月7日，于2013年8月16日同意备案，《竣工验收备案表》载明的开工日期为2012年4月24日，竣工日期为2013年8月7日。此前，2013年7月12日，飞鸿公司曾组织相关人员就1#研发车间工程进行了初验。初验及2013年8月7日的竣工验收中，飞鸿公司均就建设工程中还存在的质量问题提出了意见。2013年8月7日1#研发车间竣工验收会议中，飞鸿公司还提出：“①施工单位要尽快完善消防施工，抓紧组织消防验收和消防设施检测；②现场存在的质量问题，施工单位在竣工验收后要积极处理整改，不是不管不问；③下周要办理房屋产权证，请施工单位资料尽快整理装订成册，不得延误我们办理备案手续”。至2013年12月26日，飞鸿公司分别支付给了安徽省大禹消防检测有限公司黄山分公司、安徽省消防科技服务中心检测费用37420元、5600元，合计43020元。原审还查明：恒生公司与飞鸿公司因1#研发车间工程款的支付纠纷，恒生公司曾起诉至黄山市中级人民法院。案经审理，2015年5月18日，黄山市中级人民法院作出了（2015）黄中法民一初字第00086号民事判决，该判决中，飞鸿公司主张为恒生公司代交的消防、水电费用合计156438元，经双方核对，恒生公司对其中代支付水电费等113418元无异议，同意冲抵工程款，剩余43020元不同意冲抵。判决书就双方的争议焦点进行了归纳认定，确认工程总价为36639956元，飞鸿公司共计已支付工程款34313418元（含冲抵的113418元），飞鸿公司还应向恒生公司支付工程款2326538元。宣判后，飞鸿公司不服提出上诉，称：1.垫付的43020元消防费用应冲抵工程款；2.恒生公司延误工期约290天；3.恒生公司未履行保修义务等。但该案在安徽省高级人民法院二审期间，飞鸿公司又提交了撤回上述申请，安徽省高级人民法院裁定，准予飞鸿公司撤回上诉。原审庭审中，鉴于飞鸿公司提出的要求恒生公司履行工程质量保修义务的诉请不具体，法院当庭要求飞鸿公司予以明确，但飞鸿公司未能将该诉讼请求明确具体。原审认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：
一、飞鸿公司提起诉讼的事项是否已经生效判决处理；
二、恒生公司是否延误了工期，是否应当支付违约金；
三、飞鸿公司支付的消防检测费用43020元，是否应当由恒生公司承担；
四、恒生公司是否应当履行保修义务，保修的范围和要求；
五、飞鸿公司要求恒生公司开具已支付的6300000元的工程款发票是否有依据。关于争议焦点一。本案飞鸿公司提起诉讼的事项，在黄山市中级人民法院（2015）黄中法民一初字第00086号案件中虽有涉及，但并未作为该案的争议焦点进行归纳认定。随后飞鸿公司不服该案判决提起上诉时曾作为上诉的理由提起上诉，但在二审期间，飞鸿公司又撤回了上诉，二审法院未予实体处理，飞鸿公司现提起诉讼，符合法律规定。故对恒生公司辩称的飞鸿公司诉称的事实及诉讼请求，已经黄山市中级人民法院审理后驳回的意见，不予采纳。关于争议焦点二。恒生公司认为诉争的工程已经于2012年12月即交付飞鸿公司二次装修，但恒生公司未能提交相关的证据证明。根据《工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》载明的内容，诉争工程应认定为2013年8月7日竣工，即使扣除双方确认的因雨天顺延的工期35天，仍然与双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程合同补充协议》约定的竣工期限不符，恒生公司存有工期延误构成违约，应当承担相应的违约责任。但飞鸿公司现未有证据证明，其已经依据双方签订的《建设工程施工合同》索赔条款的约定，在工期延误事件发生后的28天内，即向恒生公司提出索赔意向，提交了索赔报告及有关资料，飞鸿公司未在约定的期限内行使权利，应视为飞鸿公司放弃了该权利。故对飞鸿公司诉请要求恒生公司支付工期延误违约金的意见，不予支持。关于争议焦点三。根据双方签订的《建设工程合同补充协议》约定的恒生公司承包施工的范围，及2013年8月7日1#研发车间竣工验收会议中飞鸿公司提出的最后意见，至1#研发车间竣工验收时，消防设施检测尚未进行，且应属于恒生公司的承包施工范围，故其后该工程中的消防产品检测费用应当由恒生公司承担。恒生公司认为与其无关，未有相应的反驳证据。对飞鸿公司要求恒生公司支付其垫付的消防费用43020元的意见，予以支持。关于争议焦点四。双方签订的《建设工程施工合同》关于质量保修期的约定，除地基基础工程和主体结构工程外，其他保修期约定均低于《建设工程质量管理条例》的规定，低于《建设工程质量管理条例》规定的部分应属无效，同时根据2013年8月7日1#研发车间竣工验收会议纪要的记载及提交的照片，反映了1#研发车间的施工确存有部分质量问题，恒生公司应当按照《建设工程质量管理条例》规定的保修期履行保修义务。但本案诉讼中，飞鸿公司的该诉讼请求不具体，庭审中虽经释明，飞鸿公司仍然未能明确，故无法确认存有建筑质量问题的范围等，对飞鸿公司的该诉讼请求，难以支持。关于争议焦点五。销售商品、提供服务以及从事其他经营活动，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。但本案双方未就开具工程款发票事项进行约定。鉴于发票及税收管理是相关行政机关的行政管理权范畴，不属于民事法律关系调整的范围，故对飞鸿公司的该诉请，不应处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告黄山恒生建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告黄山飞鸿实业有限公司垫付的工程检测费用43020元；
二、驳回原告黄山飞鸿实业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30344元，由原告黄山飞鸿实业有限公司负担30000元，被告黄山恒生建设工程有限公司负担344元。原审宣判后，飞鸿公司不服，向本院提起上诉称：
一、恒生公司未按合同约定履行工期义务，延误工期290天。2012年4月22日，双方签订建设工程合同，合同第三条约定开工日期2012年4月28日，竣工日期2012年10月25日，约定工期180天。根据工程竣工验收报告及竣工验收备案表载明日期，实际开工日期2012年4月24日，竣工日期2013年8月12日，延误工期约290天。根据双方2012年4月22日签订建设工程合同补充协议第十三条第2项约定，每延误工期一天恒生公司应承担违约金10000元。原审判决认为飞鸿公司在工期延误时间发生后28天内未提起索赔，视为放弃了该权利，这一认定违反客观事实，没有法律依据。
二、该房屋竣工验收之前就出现许多质量问题，对此恒生建设在自我评估报告中就已列明，虽然因办证需要，工程勉强通过验收，但是也增加了保修整改条件。现场拍摄照片显示房屋多处出现屋顶墙面严重渗水、墙体结构梁严重开裂、地面下沉开裂，这不仅影响正常使用，而且存在严重安全隐患，飞鸿公司多次要求恒生公司进行维修，但其至今未安排人解决，并对房屋存在质量问题置之不理，所以飞鸿公司在房屋存在质量问题未得到解决之前，无法支付5%质量保证金给恒生公司，恒生公司构成违约。原审判决认为飞鸿公司诉求不具体，无法确认房屋质量问题范围，明显违背客观事实。
三、依照双方合同约定，飞鸿公司在支付恒生公司95%工程款时，恒生公司需提前提供含质保金在内的全额发票给飞鸿公司，但恒生公司一直未履行合同约定，截止至今恒生公司有630万元工程款发票未交付，这是恒生公司应履行的义务，而原审判决认为发票属于行政管理范畴，不属于民事法律关系调整的范围，这种认定明显缺乏法律依据。综上，请求二审法院：1.撤销原判；2.判决恒生公司承担工期延误违约金290万元；3.恒生公司履行工程质量保修义务；4.恒生公司承担一、二审诉讼费。恒生公司在庭审中答辩称：原审判决查明事实清楚，符合法律规定。
一、按照开工竣工日期从数据来算，工期延误290天，但该延误工期造成的原因有很多，比如阴雨天，因飞鸿公司未及时支付工程款导致的停工。根据双方签订的格式合同，通用条款第36条明确规定，当一方有重大违约，合同相对方应在28天内提出索赔请求并提出相应的依据。现当恒生公司通过诉讼向飞鸿公司追索拖欠的工程款时，飞鸿公司再另行起诉要求恒生公司因延误工期而赔偿，显然不符合双方合同的约定和法律规定，也是一种在承担民事责任上的无端推脱行为。
二、涉案工程在验收时有质量问题是正常的，在竣工验收通过时，恒生公司已经通过补救措施，使涉案工程达到竣工验收要求，从竣工验收至今，飞鸿公司没有证据证明恒生公司施工的房屋存在要保修的事项和具体内容。
三、关于发票，在一审中恒生公司很明确，涉及的工程款有700余万元，是飞鸿公司直接代扣给材料商的，已经将应缴纳的税费扣除，应由飞鸿公司自行到相关财税部门开具发票。当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见亦同于原审。本院认证意见同原审。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：
一、飞鸿公司向恒生公司主张工程逾期交付的违约责任，依据是否充分；
二、飞鸿公司主张的房屋维修范围是否明确；
三、飞鸿公司主张交付工程款发票是否属于本案审理范围。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，涉案工程已由生效判决即（2015）黄中法民一初字第00086号民事判决认定于2013年8月7日竣工验收，且在该判决书中，对案涉工程总价款、飞鸿公司应付恒生公司的工程款等进行了确认，同时认定飞鸿公司存在拖延支付工程款的情形。根据双方签订的《建设工程施工合同》关于索赔条款的约定，飞鸿公司应在工期延误事件发生后的28天内，向恒生公司提出索赔意向，并提交索赔报告及有关资料。因此，飞鸿公司如果认为恒生公司逾期交付工程，应在2013年8月7日之后的28天内向恒生公司提出索赔主张。现飞鸿公司在涉案工程竣工验收后二年提出，且不能提供充分证据证明逾期交付工程系恒生公司单方违约造成。故，飞鸿公司要求恒生公司承担工程逾期交付的违约责任，明显依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。飞鸿公司要求恒生公司履行工程质量保修义务，应当举证案涉工程存在建筑质量问题的范围以及应由恒生公司承担保修义务的依据。但飞鸿公司只提出主张却未能举证证明，其应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点三。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。飞鸿公司要求恒生公司开具630万元工程款发票，其应当举证双方对开具工程款发票有约定，且该630万元不存在代扣代交情况，全由恒生公司作为工程款直接收取的相关证据。但本案中，飞鸿公司与恒生公司并未就开具工程款发票事宜达成协议，根据发票管理办法的相关规定，是否开具工程款发票不在法院受案范围，原审法院对该诉求不予审理，并无不当。综上，飞鸿公司的上诉主张因无充分证据佐证，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30344元，由上诉人黄山飞鸿实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 邹有春
审判员 宋浩之
审判员 郑卫东
二〇一六年五月十七日
书记员 汪 浩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 关注微信公众号“”