山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终163号
上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团有限公司。住所地：江苏省南通市海门市狮山路***号。
法定代表人：黄裕辉，董事长。
委托代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。
委托代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：烟台南山置业发展有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区港城东大街国际博览中心*号门*楼。
法定代表人：曹玉彬，董事长。
委托代理人：顾晓萌，该公司职工。
委托代理人：朱世东，该公司职工。上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2015）莱山民三初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，南通公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。2006年6月22日，南山公司与南通公司签订了《世纪华府二期建设工程施工合同》，约定：南山公司为烟台南山世纪华府11#楼工程的总承包方；南通公司承包南山公司所发设计图纸中的建筑安装工程及消防预埋、通风洞口预留、人防通风套管预留、智能化预埋工程等；合同价款暂定为27280000元，图纸出齐后双方核对确定预算调整后的合同价款，竣工结算定案后确定定案合同价款。合同签订后，南通公司依约进行施工并按期完工。南山公司已向南通公司支付涉案工程的工程款21754060.84元。涉案工程经验收合格并已交付使用。2014年4月8日，南山公司（甲方）、南通公司（乙方）与潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司（丙方、以下简称普信公司）三方签订《山东省工程造价咨询合同》，约定南山公司与南通公司共同委托普信公司对烟台南山世纪华府11#楼等工程造价进行鉴定。具体内容为：“一、工程造价咨询业务范围：就工程图纸范围的土建、安装部分进行造价鉴定。根据合同、变更、相关签证、定额、政策变化、市场情况进行综合审计，确定工程的最终造价，出具法律认可的造价成果文件。
五、收费标准、期限：工程造价咨询单位按36万元人民币收取鉴定费，甲乙双方各自负担18万元。签订合同后5日内甲乙方各预交9万元的鉴定费给丙方，工程造价咨询单位出具审计报告前甲乙双方各自交清负担的余款（交清余款后工程造价咨询单位出具正式的审计报告）。
七、本合同的工程造价咨询业务自2014年4月15日开始实施，至2014年6月15日完成。”上述《山东省工程造价咨询合同》包括《工程造价咨询合同标准条件》（以下简称《标准条件》）和《工程造价咨询合同专用条件》（以下简称《专用条件》）。《标准条件》中关于“工程造价咨询单位的义务”载明：“向委托方提供工程造价咨询的资质证明材料，及承担本合同业务的专业人员名单（资格）、咨询工作计划，完成合同专用条件中约定的工程造价咨询范围内的业务。”关于“委托方的义务”载明：“委托方应当在双方约定的时间内，免费向咨询单位提供与本工程咨询业务有关所需要的工程资料。”《专用条件》中关于“约定的委托方应提供的工程造价咨询工程材料及时间”载明：“2014年4月15日前提供。”关于“委托方同意按以下的计算方法、支付时间与金额支付工程造价咨询单位酬金”载明：“酬金一次性包死价360000元整，合同签订后先预付180000元，余款在出具审计报告前一次性付清（付清余款后出具法律认可的审计报告）。”关于“附加协议条款”载明：“1、本委托鉴定合同为南山公司和南通公司经过协商一致共同委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司进行世纪华府11#楼、南山世纪华府小区--中水池工程图纸范围的土建及安装工程进行造价鉴定。2、在鉴定过程中，甲方、乙方因分歧较大无法达成一致的问题，丙方有权根据结算资料、法律法规、政策文件等独立作出决定，并计入工程造价，对此，甲乙双方必须接受。3、如果甲乙双方对丙方最终出具的成果文件存有异议，不配合签署造价成果文件并盖章，丙方有权单方出具工程造价鉴定审计报告，对此，甲乙双方必须接受。”2014年6月11日，南通公司向普信公司发出《解除合同通知书》，载明：“2014年4月8日，我公司作为乙方，和甲方南山公司共同和丙方即你公司签订一份《山东省工程造价咨询合同》，委托你公司对烟台南山世纪华府11#楼等工程进行造价审计。现我公司通知你公司，自即日起，我公司解除2014年4月8日签订的《山东省工程造价咨询合同》，终止你公司对烟台南山世纪华府11#楼等工程进行造价审计的委托。”收到该通知后，普信公司于2014年6月13日向南通公司发出《关于解除合同通知书的回复》，载明：“2014年6月13号贵公司寄我公司两份解除合同通知书收悉，该通知书告知我公司解除2014年4月8日及2014年5月20日签订的山东省工程造价咨询合同。由于合同签订后我公司对两合同都已依法履行了合同的主要义务，且另一合同委托人南山公司已经支付了相应的造价鉴定费用，履行了合同义务。因此，贵司应依法履行合同义务，无权单方擅自解除合同。望贵司收到回复后，履行合同支付义务，否则，我公司将依法进行追偿。”2014年6月15日，普信公司作出《烟台世纪华府住宅--11#及中水池工程鉴定报告书》，审计确认11#楼土建工程造价为19590204.40元，11#楼安装工程造价为1983796.36元。南山公司据此提起诉讼，请求南通公司退还南山公司超额支付工程款180060.09元。南通公司对上述鉴定报告不予认可，称从未收到该鉴定报告，同时认为《山东省工程造价咨询合同》已经解除，对其没有约束力，对鉴定结论的真实性不予核对。关于南通公司解除三方签订《山东省工程造价咨询合同》的理由，南通公司主张：普信公司未按咨询合同的约定向其提供工程造价咨询的资质证明材料、承担本合同业务的专业人员名单（资格）、咨询工作计划等，且签订咨询合同后的较长时间内普信公司没有开展任何工作，也没有与其进行任何沟通、没有通知其提交相关工程资料，其实际亦未向普信公司提交工程材料，故南通公司认为普信公司不可能完成合同约定的咨询义务。另查，2014年2月，南通公司因南山公司拖欠其烟台南山世纪华府11#楼及两处零星工程的工程款等向烟台市中级人民法院提起诉讼。2014年4月16日，南通公司向烟台市中级人民法院提交延期开庭申请书，主张因其已与南山公司共同委托普信公司对上述工程进行造价鉴定，故申请法院待鉴定报告出具后再恢复审理。2014年6月30日，南通公司就该案向烟台市中级人民法院提交撤诉申请。当日，烟台市中级人民法院作出（2014）烟民一初字第42号民事裁定书，裁定予以准许。原审法院依据当事人的陈述、施工合同、工程造价咨询合同、工程鉴定报告书、（2014）烟民一初字第42号民事裁定书等认定以上事实。原审法院认为，南山公司与南通公司签订的《世纪华府二期建设工程施工合同》是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定的内容全面履行各自的义务。涉案工程已施工完毕并交付使用，南山公司应按合同约定支付南通公司全部工程款项。关于涉案11#楼的工程造价，南山公司与南通公司已共同委托第三方普信公司进行审计，并三方签署《山东省工程造价咨询合同》，该合同系三方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力，应予遵守。南通公司主张其已于2014年6月11日向普信公司发出《解除合同通知书》，普信公司收悉后，该合同已解除，因此鉴定结论不应作为工程价款的结算依据。法院认为，首先，根据《山东省工程造价咨询合同》中附加协议条款的内容，三方已对委托合同的任意解除权进行了特别约定，排除任意解除权的适用，约定普信公司在任何一方因分歧较大无法达成一致意见时，有权根据结算资料、法律法规、政策文件等独立作出鉴定结论。该决定是三方协商一致共同确认的结果，南通公司应予遵守；南通公司亦未提交证据证实上述委托合同履行过程中存在法定解除的情形。其次，根据委托合同的性质，在委托事务已经处理完毕的情况下，任何一方不得再行使解除权。本案中，普信公司承诺于2014年6月15日前完成造价鉴定，实际上，普信公司亦是在2014年6月15日出具的鉴定报告书，2014年6月11日南通公司向普信公司发出解除通知时，普信公司实际上已经履行了其主要合同义务，在委托的目的已经实现的情况下，提出解除合同已经丧失了意义。综上，南通公司主张《山东省工程造价咨询合同》已经解除的观点，于法无据，不予采信，普信公司所作鉴定结论（11#楼土建及安装工程造价21574000.76元）可以作为本案结算工程价款的依据。南山公司已支付南通公司涉案11#楼工程款21754060.84元，超出该工程造价180060.08元，南通公司应予返还。原审法院于2015年12月1日判决：江苏南通三建集团有限公司返还烟台南山置业发展有限公司工程款180060.08元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3901.2元，由江苏南通三建集团有限公司负担。宣判后，上诉人南通公司不服，上诉称，一、被上诉人据以提起诉讼的证据是普信公司出具的工程造价鉴定报告书，该证据对本案没有任何证明力。上诉人依据合同法的相关规定已通知普信公司解除与普信公司的造价咨询合同，普信公司无权继续出具造价咨询报告。普信公司就造价咨询合同提起诉讼，请求上诉人支付审计费90000元，该案的争执焦点在于双方的合同是否解除，普信公司能否依据该合同索要审计费。目前该案仍在审理中，上诉人申请本案中止审理，原审法院没有支持，直接认定造价咨询合同有效，将他案正在审理的法律关系作出认定，程序及实体上均严重错误，侵害了上诉人的诉权。上诉人已书面通知普信公司解除合同，其时普信公司并未作出造价咨询报告，更未交付给上诉人，合同解除后，普信公司无权继续出具造价咨询报告，即使出具也对上诉人没有约束力。上诉人可随时解除委托合同，该任意解除权是委托人的法定权利，任何限制或否定该权利的条款都是无效的。原审法院认为上诉人与被上诉人已通过约定排除了上诉人适用该条款的权利错误。
二、上诉人提交的证据足以证明上诉人已与被上诉人办理了工程结算，确定了本案工程造价，本案应以该工程造价核算被上诉人是否超付工程款。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人南山公司答辩称，上诉人与被上诉人对工程造价咨询存在重大争议，普信公司依据合同出具造价报告是合法有效的。上诉人主张其可随时解除委托合同是对法律的误读，不应支持。《竣工验收证明书》只是双方结算的一个前提，上面列明的工程造价并不是结算价款。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人在原审审理中提交其制作的《竣工验收证明书》及被上诉人发出的《通知》，《竣工验收证明书》载明工程造价为24763920.94元，工程监理单位、建设单位在上面加盖印章，相关人员亦在相应栏目签字。《通知》载明“华府各总包、通风、消防施工单位：华府一、二期总包及通风、消防工程结算初审工作已经结束，根据合同约定：发包人委托中介机构对承包人提交的结算报告进行审核，审减额超过工程造价5%以上部分，由承包人按规定承担其超出部分的审核费用，此费用在工程结算初审中尚未办理，为此经研究决定，通知如下：各承包单位应于2009年8月25日前到烟台南山置业发展有限公司预算部进行核对确认；逾期未办理，我公司将按照承包方上报的结算造价自行核算为准，并在工程款结算中予以扣除。”上诉人依此主张双方已经确定工程造价，其没有超领工程款。二审审理中，上诉人主张普信公司出具的《烟台世纪华府住宅--11#及中水池工程鉴定报告书》是在上诉人通知普信公司解除合同后所作出，该鉴定报告有失客观公正，对上诉人不具有约束力。上诉人没有证据证明其该项主张，表示普信公司的鉴定报告是否公允与本案无关。本院审理查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。上诉人主张已经与被上诉人确定了工程造价，提交了其制作的《竣工验收证明书》及被上诉人发出的《通知》等证据，以上证据不能证实双方已经确定该案工程的价款，结合双方共同委托普信公司进行工程造价鉴定的事实，应当认定双方尚未确定涉案工程的价款。上诉人与被上诉人共同委托普信公司进行工程造价鉴定，上诉人通知普信公司解除委托，普信公司主张其已履行了工程造价咨询合同的主要义务，上诉人无权解除委托，普信公司按照合同约定作出工程鉴定报告。上诉人主张普信公司所出具的工程鉴定报告有失客观公正，但没有证据证明其该项主张成立，原审法院认定《烟台世纪华府住宅--11#及中水池工程鉴定报告书》为有效证据并无不当。依据工程鉴定报告，被上诉人超付上诉人工程款，被上诉人请求返还，依法应予支持。上诉人的上诉请求，理据不足，依法应予驳回。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3901元，由上诉人江苏南通三建集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一六年四月四日
书记员 车丽翠 更多数据：搜索“”来源：