辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民六终字第808号
上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁强风铝业工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈北西路239号。
法定代表人：康宝勋，该公司董事长。
委托代理人：蒋宏，男，1967年9月26日出生，该公司工作人员。
委托代理人：王兴，男，1963年3月30日出生，汉族，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳奥园新城置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区雪莲街18-6号。
法定代表人：郭梓宁，该公司董事长。
委托代理人：刘阳，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：张勇，辽宁同方律师事务所律师。上诉人辽宁强风铝业工程有限公司（以下简称强风公司）与上诉人沈阳奥园新城置业有限公司（以下简称奥园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第221号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月22日立案受理后，依法组成由
审判员刘冬担任
审判长，
审判员郑竹玉、
审判员相蒙参加评议的合议庭，对本案进行审理，本案现已审理终结。原审原告强风公司诉称：2010年8月11日，原、被告签订位于沈阳市苏家屯区银杏路南奥园国际新城一期“玻璃幕墙制作安装工程合同”一份，合同约定争取在2010年9月20日完工，后因双方原因导致合同逾期。2010年11月23日，原、被告双方以会议纪要对此前合同履行作出总结：1、原告向被告支付10万元违约金；2、原告承诺2010年12月8日完工；3、被告于全部工程竣工后15日历天内向原告支付工��款至合同与增补额的85%，在60个日历天内完成竣工验收、决算工作并向原告支付决算额的95%；4、违约责任为原告每逾期完工一天，向被告支付违约金5万元，被告每逾期付款一天，向原告支付违约金5万元。该会议纪要第八条约定双方签字盖章后生效。经原告数次催促被告在会议纪要上签字，但被告始终未在会议纪要签字，至该会议纪要效力尚不明确，因此也导致原告无所适从，特别是在原告请款受阻的情况下只能放缓施工进度，但此时工程已基本具备使用条件，被告也于2010年12月上旬就已对合同项下工程实际使用。而直至2010年12月8日即会议纪要约定的完工日期，被告也未在会议纪要上签字确认其效力。无奈原告向被告总经理陶力群发函，在得到其“我公司出具的文件一般都是以加盖公章为准”的确切答复后，立即组织加紧施工。由于被告已经实际使用该工��，导致诸多的施工不便，致工程于2011年1月初全部完工。2011年1月15日向被告提交了经监理签字的竣工报告。但时至今日被告却将已竣工工程在使用过程中出现的包括但不限于使用不当、钢化玻璃自爆、被其他工程人员施工损坏等诸多原因造成的问题认为是原告未完工程。前述问题中除钢化玻璃自爆和质量问题属保修责任外，其他损坏均不在保修范围内，即便如此原告还是无偿为被告进行了维修，但被告仍以工程未完工为由，拒不与原告结算工程款，现请求判令被告立即给付拖欠的工程款2，074，158.22（合同尾款质量保证金）元，违约金根据市法院驳回的精神，按每天5000元计算利润，诉讼费由被告承担。原审被告奥园公司辩称：依据原、被告双方在2010年会议纪要第五条的约定“甲方同意乙方全部工程竣工后15个日历天内向乙方支付工程款至合同与增补额的85%，在60个日历天内完成竣工验收、决算工作，并向乙方支付工程款至决算额的95%”，由于案涉工程未完工，因此会议纪要中约定的工程款付款条件未成就，原告主张支付工程款及违约金没有事实及法律依据。原、被告双方签订的“玻璃幕墙制作安装工程合同”第7节第37条约定“乙方在合同期内应严格执行甲方之结算管理规定，在完成承包范围内工作，竣工验收报告经甲方认可并向甲方移交竣工备案所有资料后，乙方方可向甲方提交最终结算申请报告及结算依据资料，甲方在收到乙方递交的最终结算申请报告及结算依据资料后30日内审核完毕并将审核意见反馈给乙方，由双方共同完成最终结算后，由甲方出具最终结算审核报告，并经乙方签字认可作为最终结算支付的依据性文件”。原告未能完成承包范围内的工程，至今上下封边、幕墙扣条、打胶封口，所有门���调试等工程内容没有完工，原告亦未向被告移交竣工备案所有资料，工程没有竣工验收，原告主张工程款及违约金没有事实和法律依据。原告存在不履行合同施工义务、迟延履行、瑕疵履行存在大缺陷，未按合同约定、设计要求完成施工内容，虽经奥园公司多次发函均无效。见书证内容为奥园公司发至辽宁强风的关于尽快完成玻璃幕墙工程未完工程的函。在工期上一再违约，辽宁强风在投标书中承诺一旦中标，保证在60日历天内完工并移交全部工程。辽宁强风在与我公司签订的《玻璃幕墙制作安装工程合同》第2节6条约定争取在2010年9月20日完工。但上述日期辽宁强风并没有完工涉案工程。此后，在2010年11月23日，原、被告双方的会议纪要中，辽宁强风再次承诺于2010年12月8日完成全部工程。但即使是会议纪要约定的日期届满时，辽宁强风仍未能完工，可见辽宁强风的违约是持续的、明显的违约，应予承担违约责任。通过司法鉴定报告反映的内容，并结合奥园公司多次向辽宁强风发函的内容，均可以确定辽宁强风公司施工中存在多处质量问题，九大类工程内容不符合设计要求，又有多处工程未完工，至今未解决。在2014年11月14日的庭审中，原告辽宁强风对奥园公司提出的工作联系函中未完工程是否存在的问题，辽宁强风未予否认。结合以上证据及当事人陈述，涉案工程不符合工程竣工条件，更不符合付款条件。根据相关法律规定，我公司有权拒绝付款，辽宁强风公司主张支付工程款及违约金没有事实及法律依据。辽宁强风就涉案玻璃幕墙工程至今未向我公司提交竣工报告、结算报告。工程数额未经双方确认。因此不符合付款条件，由于不符合付款条件不应支付款项，付款期限存在不确定状态，因此辽宁强风违约金的主张不成立��假设法院判决违约金，那么辽宁强风所诉求的违约金也过高，应予以减少，请求法院依法调整减少。涉案玻璃幕墙工程系外墙装饰性工程，辽宁强风代理人在庭审中自认，涉案玻璃幕墙工程系装饰性功能，而非功能性。奥园国际新城一期酒店工程系四部分工程组成，土建工程系由河南国基建设集团施工建设的，采光顶是由沈飞集团施工建设的，绿化是由建峰建设集团股份公司施工建设的，外玻璃幕墙工程是由辽宁强风安装的。鉴于上述原因，无论奥园公司是否使用奥园国际新城一期酒店，均不影响辽宁强风施工，也不能片面误解为所谓的使用，奥园公司是完全可以使用土建工程的，辽宁强风公司提出关于实际使用的法律规定并不适用于本案。对增加诉讼请求内容提出异议，原告方未在举证期限内提出增加请求内容。原告方也未在举证期限内提交增加诉讼请求的文书。原告方未按诉讼费收费办法缴纳上述的诉讼费，所以原告方提出的增加诉讼请求内容不应在本案进行审理。故原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告全部诉请。反诉原告奥园公司诉称：反诉人与被反诉人于2010年8月11日签订了奥园国际新城一期玻璃幕墙制作安装工程合同，合同约定争取在2010年9月20日完工，双方在合同第3节约定了工程质量和验收要求，在合同第10节约定了材料与设备要求，另双方约定“如乙方在2010年12月8日仍然不能完成所承包的全部工程，从12月8日起，每逾期一天，乙方应向甲方支付每天5万元的违约金”，被反诉人至今未能完成所承包的全部工程，且未按照合同约定材料与设备要求施工，施工的工程质量未达到合同标准，给反诉人造成了巨大经济损失。根据本案实际情况，要求被反诉人给付逾期交付违约金300万元，其余部分保���诉权，并赔偿工程质量修复费用233，296.53元。增加反诉请求：1、判令被告给付工程修复费用，以司法鉴定报告确定数额为准。2、判令涉案玻璃幕墙工程存在安全隐患，所需拆除的费用及新建所需的安装材料费用，以司法鉴定报告确定数额为准。依据双方会议纪要的违约金标准计算，并且被反诉人存在逾期交付的违约行为，关于工程修复费用，在司法鉴定报告中已经明确是233，296.53元，请求法院依法判付。反诉被告强风公司辩称：反诉原告奥园公司的请求没有事实及法律依据，1、关于违约金数额鉴于市法院在发回重审中，已经明确建议采用统一标准，因此我方建议严格按合同约定每天5万元使用，对双方适用同一标准。2、维修费用，反诉原告在答辩中提出反诉被告施工的工程为装饰性工程，反诉原告也使用了土建工程，没有使用该装饰工程，但该装饰工���完全覆盖土建工程，两者已经形成一体关系，不存在仅使用桌子不使用抽屉的问题，不存在分割使用的问题，还有该工程已经反诉原告改变设计完整性，将部分工程拆解改成门窗都有，因此该工程已经不是我方的施工问题，也不存在维修问题，最后本案案由为建设施工合同纠纷，即应当适用最高法院审理建设工程纠纷的司法解释，也应当适用合同法，建筑法及筑建部规定的质量管理办法，因此反诉原告在没有对原涉案工程验收即擅自使用的情形下，再主张工程质量问题，法院不应支持，其质量报告为对未经验收擅自使用的工程作出的鉴定报告，依照司法解释，该鉴定报告所陈述的鉴定事项，除非涉及基础及结构安全问题，我方承担责任，否则法院对反诉原告的提出质量异议不应支持。原审法院审理查明：原、被告于2010年8月11日签订“玻璃幕墙制作安装��程合同”，约定由原告承包被告奥园国际新城一期玻璃幕墙制作安装工程，工程内容包括玻璃幕墙的二次深化设计、采购、制作、安装及售后服务，合同约定合同签订后三日内进场，以进场日记起50个日历日，争取在2010年9月20日完工，暂定合同总价为6，284，784.09元，工程造价以竣工验收结算价为准，工程量暂定，结算时按实调整，计价方式为固定综合单价包干，双方约定的付款方式为合同签订3日内被告支付合同额的30%作为备料款，钢框、玻璃进场后3日内被告支付合同额的30%作为进度款，工程竣工后支付至实际完成工程量的85%，工程结算后支付至结算总价的95%，余5%在保修期满后无息支付，双方约定的工程质量保修期为2年。后双方签订补充协议，因工程项目增减，工程总造价增加498，723.00元，工程总价款变更为6，783，507.09元。2010年11月23日原、��告双方形成会议纪要，载明：“在施工期间，因存在甲方施工场地条件限制、设计方案确认较晚及乙方施工人员不足、材料计划性不强、材料和构件进场不能满足施工进度要求等问题，施工进度缓慢，工期严重滞后，时至2010年11月23日，工程仍未完工”，在会议纪要中原、被告双方约定将双方签订的“玻璃幕墙制作安装工程合同”约定的竣工时间修改为2010年11月2日，因原告已经违约，原告同意支付被告10万元违约金，该违约金在结算款中扣除，原告承诺在2010年12月8日完工主合同及补充协议项下的全部工程，该期限不因天气因素而延期（大、暴雪天气除外），该会议纪要双方签字盖章后，被告向原告支付增加工程补充协议应付的30万元工程款，被告在原告工程全部竣工后15个日历天内支付原告工程款至合同与增补额的85%，60天内完成竣工验收、决算工作并支付原告���程款至决算额的95%，5%余款为工程质保金，按质保金条款执行，双方在会议纪要中将违约责任约定为如原告在2010年12月8日仍然不能完成所承包的全部工程，自12月8日起，每逾期一天，原告向被告支付每天5万元的违约金，如被告未按约定日期付款，则每延期一天，向原告支付每天5万元的违约金，并约定该会议纪要为“玻璃幕墙制作安装工程合同“的有效组成部分，具有同等法律效力。2010年11月25日原告在该会议纪要上签字盖章，2010年12月7日被告在该会议纪要上盖章，2010年12月8日被告确认会议纪要的效力以盖章为准。2011年1月20日原告向工程的监理单位提交包含工程竣工图、工程竣工资料、设计变更单、会议纪要、开工报告、竣工报告及工程延期联系单在内的工程竣工资料，监理单位予以签收。现被告已支付原告工程款4，699，348.87元。另查明，经反诉原告申请，我院通过法定程序委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对1、涉案玻璃幕墙制作安装工程质量是否达到原、被告双方合同约定的工程质量验收标准，2、涉案玻璃幕墙工程材料是否达到原、被告双方合同约定的玻璃幕墙制作执行国家标准、精度为一级品，3、如前述两项未达到合同标准，如何进行修复，4涉案玻璃幕墙工程安全性进行检测鉴定，因该机构不具备第2项内容的检测能力，决定先对第1项内容进行检测鉴定，如存在工程质量问题，依据第3项内容提供修复方案，申请方（反诉原告）也暂不申请第4项内容的检测鉴定，该鉴定报告在鉴定意见部分按照钢结构、玻璃面板、玻璃幕墙防火封修构造做法、淋水试验四个部分作出质量问题的结论，在修复意见部分载明：在可以现场检测的检测项目中，仅钢结构截面尺寸及壁厚符合设计要求，其他工程质量问��主要集中在以下几个方面：（1）钢结构表面存在锈迹、锈蚀，（2）钢结构构造作法不符合设计要求及相关规范验收要求，（3）钢结构防腐漆膜厚度不符合相关规范验收要求，（4）B类玻璃幕墙后埋钢板的规格不符合设计要求，（5）现场焊接工程中的焊缝质量不符合相关规范验收要求，（6）玻璃面板的垂直度不符合相关规范验收要求，（7）玻璃幕墙节点构造作法不符合设计要求，（8）玻璃幕墙防火封修构造作法不符合设计要求，（9）玻璃幕墙渗漏。针对前述（1）-（9）项主要施工质量问题，提出（1）-（8）项修复处理意见，2014年5月19日该机构对鉴定结论中未完善或细化的部分作出了补充检测鉴定结论。我院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对修复费用进行了鉴定，鉴定结论为修复方案费用金额为233，296.53元。被告奥园公司垫付辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定项目鉴定费23万元、沈阳中建东北工程咨询有限公司鉴定项目鉴定费5万元。原审法院认为：原、被告双方签订的建筑工程施工合同系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应受该合同约束。原、被告对双方之间存在建设工程施工合同关系，合同总价款6，783，507.09元，被告已支付工程款4，699，348.87元的事实没有异议，本院予以确认。原、被告双方的争议焦点之一为原告主张的工程款支付条件是否已成就，
本院认为双方约定的付款条件为，被告在原告工程全部竣工后15个日历天内支付原告工程款至合同与增补额的85%，60天内完成竣工验收、决算工作并支付原告工程款至决算额的95%，原告于2011年1月20日向监理单位提交了竣工验收资料，原告主张同日其向建设单位即被告提交过竣工验收资料，被告拒绝签收，虽没有证据予以证明，被告亦予以否认，但原告已经向监理单位提交了竣工验收资料，为尽快结算工程进度款，其有动机向建设单位及时提交竣工验收资料，其未向建设单位提交竣工验收资料不符合常理，故本院认定原告向被告提交过竣工验收资料，而被告拒绝签收，被告没有合理理由拒收竣工验收资料，应视为原告已经提交竣工验收报告，而被告存在拖延验收的行为，故原告提交竣工报告之日2011年1月20日视为工程竣工日期，自该日起15天内被告应支付原告工程款至合同与增补额的85%，即至2011年2月4日被告应支付原告工程款5，765，981.03元，被告已支付原告4，699，348.87元，还应支付1，066，632.16元。关于原告主张被告应付工程款至合同价款的95%，
本院认为，双方约定的付款条件为工程决算，现原、被告双方尚未进行决算，付款条件尚未成就，原告主张付至合同价款的95%没有事实和法律依据，对其该部分工程款的主张，本院不予支持，原告可于符合双方约定的付款条件成就时，另行主张。原、被告双方的争议焦点之二为原告应否承担工程质量不合格的责任，
本院认为，原、被告双方对系争工程实际投入使用的时间存在争议，因双方均未提供证据予以证明，故本院以原告提交竣工报告的时间即2011年11月20日为投入使用的时间，被告奥园公司对系争工程的使用系符合竣工验收条件下的使用，不应视为未经竣工验收，擅自使用，故原告以此抗辩其不承担质量不合格的责任，本院不予采纳，经反诉原告奥园公司申请，本院依法定程序委托鉴定机构对工程质量及修复费用进行了鉴定，鉴定结论为系争工程存在质量问题，修复费用为人民币233，296.53元，修复费用及鉴定费应由反诉被告强风公司承担。原、被告双方的争议焦点之三为对方是否应承担违约责任，被告奥园公司存在逾期付款的行为，应承担逾期付款的违约责任，自2011年2月5日起被告应承担逾期支付1，066，632.16元工程款的违约责任，被告强风公司存在逾期竣工行为，未于会议纪要约定的完工日期2010年12月8日前竣工，自2010年12月9日起应承担逾期竣工的违约责任，至2011年1月20日竣工，共逾期43天，双方约定的对方应承担的违约金标准均为5万元／天，双方均主张约定违约金数额过高，请求予以减少，
本院认为双方约定的违约金标准过分高于实际损失，应予以调整，强风公司未提供证据证明其实际损失，奥园公司迟延履行的系金钱债务，其应支付的违约金标准比照中国人民银行同期同类贷款利率计算，强风公司迟延履行的系非金钱债务，系争工程的物业兼具商业、售楼处等功能，奥园公司虽提供了一定的证据证明其损失，但该损失非奥园公司的直接损失，考虑该损失虽不能直接计量，但损失确存在，其应获得的违约金本院予以酌减至原、被告双方约定的1%，即21，500.00元（50，000.00元／天×43天×1%）。关于强风公司提出的奥园公司于双方2010年11月23日会议纪要上盖章的时间为2011年12月8日，则双方会议纪要生效的时间应为2011年12月8日，工期应相应顺延的抗辩理由，
本院认为依照双方约定会议纪要的生效条件为双方签字盖章，后奥园公司确认盖章即生效，双方会议纪要生效的时间应为2011年12月7日，但该会议纪要并未产生新的合同义务，是在原告已经迟延竣工的情况下，对原告竣工日期的宽限，双方明确约定最迟的完工日期为2012年12月8日，对会议纪要的迟延生效不影响不予采纳。关于原告提出的在会议纪要中双方约定原告支付被告10万元违约金，原告对违约行为已经进行了赔偿，不应再支付违约��的抗辩理由，
本院认为，双方在会议纪要中约定的违约金，系对形成会议纪要前违约行为的违约责任承担，未能于会议纪要约定的竣工日期前竣工的违约责任双方明确约定为5万元／天，故对原告的该项抗辩，本院不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八之规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）沈阳奥园新城置业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告（反诉被告）辽宁强风铝业工程有限公司工程款人民币1，066，632.16元及违约金，违约金以1，066，632.16元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年2月5日起���算至本判决确定的给付之日止；
二、原告（反诉被告）辽宁强风铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付被告（反诉原告）沈阳奥园新城置业有限公司工程质量修复费用233，296.53元、违约金21，500.00元，合计人民币254，796.53元；
三、驳回原告（反诉被告）辽宁强风铝业工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）沈阳奥园新城置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32，957.00元，由被告沈阳奥园新城置业有限公司承担17，400.00元，原告辽宁强风铝业工程有限公司承担15，557.00元。反诉案件受理费16，333.00元，由反诉原告沈阳奥园新城置业有限公司承担12，308.00元，反诉被告辽宁强风铝业��程有限公司承担4，025.00元。鉴定费28万元，由反诉被告辽宁强风铝业工程有限公司承担。宣判后，强风公司、奥园公司公司均不服，向本院提出上诉。强风公司的上诉请求：
一、撤销苏家屯法院2014年5月22日（2013）东陵民二初字539号判决。改判1、令被上诉人给付拖欠上诉人的工程款2，074，158.22元；2、令被上诉人按每日50，000.00元的1%向上诉人支付逾期付款违约金；3、驳回被上诉人的反诉请求，令被上诉人承担一二审的全部诉讼费用。强风公司的上诉事实和理由：
一、原审判决认定“被上诉人对系争工程的使用系符合竣工验收条件下的使用，不应视为未经竣工验收，擅自使用，故原告以此抗辩其不承担质量不合格责任，本院不予采纳”为错误，理由如下：1、原审已认定被上诉人“存在拖延验收的行为”，又认定“不应视为未经竣工验收擅自使用”，原审的认定是故意为被上诉人承担《最高法审理建设施工合同纠纷解释》第十三条规定的责任开脱。2、原审认定“被上诉人对系争工程的使用系符合竣工验收条件下的使用，不应视为未经竣工验收，擅自使用”。同理应当认定上诉人交付的工程，视为通过被上诉人放宽条件的验收。涉案工程质量应当由被上诉人自行承担。
二、被上诉人反诉主张是逾期完工一天支付50，000.00元违约金。上诉人诉求被上诉人按日支付违约金。双方均认为违约过高，请求法院调整。因此原审判决以“双方主张约定违约金数额过高，请求予以减少”有悖于双方的诉讼请求，是错误的。
三、本案被上诉人恶意阻止工程结算的事实明显。依据法律规定当事人恶意阻止条件成就的，视为条件成就。本案被上诉人即应当按合同暂定价款与上诉人结算工程款。另外，本案已过维保期，因此被���诉人应当向上诉人支付全部工程款。奥园公司的上诉请求：
一、请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；
二、请求二审法院依法判决驳回被上诉人全部诉讼请求；
三、请求二审法院依法支持上诉人原审全部请求（判令反诉被告给付逾期交付违约金300万元及工程修复费用233，296.53元）；
四、请求二审法院判令被上诉人承担一、二审本诉及反诉全部诉讼费用及鉴定费用。奥园公司的上诉事实和理由：
一、原审法院判决第一项错误，依法应当予以改判，其理由如下：1、由于涉案工程未竣工，因此，《玻璃幕墙制作安装工程合同》及会议纪要中约定的工程付款条件未成就，被上诉人铝业公司主张支付工程款及违约金没有事实及法律依据，更无合同依据，依法不应支持。2、经上诉人（反诉原告）申请，司法鉴定机构对反诉被告承建的玻璃幕墙工程进行鉴定���通过司法鉴定报告所鉴定的内容，并结合上诉人多次向被上诉人发函的证据，均可以证明被上诉人存在未完工及未达到竣工条件的事实，基于以上事实，我公司有权行使抗辩权拒绝付款。3、由于未达到双方所约定的付款条件，而导致付款期限存在不确定状态，故原审法院判决以2011年2月5日起计算逾期付款违约金明显错误。
二、原审法院判决第二、四项错误，依法应予改判，其理由如下：1、双方会议纪要中约定的违约金标准为每天5万元，原审法院将违约金酌减至双方约定的1%，没有任何的依据，与铝业公司因违约而给奥园公司造成的损失严重不符。双方所约定逾期交付，每天支付5万元违约金的标准，系对逾期违约损失数额的一致确认，真实合法有效。应当按照反诉原告提出反诉的全部诉请予以支持，反诉被告未提供合法有效证据反驳反诉原告所诉的违约损失。2、涉案奥园国际城一期项目的用途为上诉人售楼处，是具有营业性质的场所性质。原审判决的逾期交付违约金数额仅为21，500.00元，所判数额明显过低，与被上诉人所应承担的违约责任及涉案工程项目用途不符，更与被上诉人签订会议纪要之前已经存在逾期行为不符，更与双方会议纪要约定违约责任不符。本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。另查明，二上诉人签订的《补充协议》（SYXC-CCHT-2010-004-013-补）主要约定：本增项工程暂定价为498，723元，由于原合同中东北角雨棚下部是大小六边形幕墙，现在东北角雨棚下部是明框玻璃幕墙，材料发生变化，经重新计算原合同面积，核定造价为5978526.12，原合同造价6284784.09，原合同已定，只有在此协议中扣除306257.97，本合同仅作为增项部分工程量与价款的确认及付款依据，未说明的按原合同执行。上述事实，有玻璃幕墙制作安装工程合同、增补工程补充协议、会议纪要、开工报告、电子邮件文本、工程竣工报告、工程竣工资料签收表、合同协议付款申请表、关于工程进度款函、照片、顺丰速运邮单、商务性投标文件、施工组织设计副本、施工组织设计方案报审表、施工组织方案、工作联系函、天气实况证明、监理公司出具的说明、河南国基建设集团有限公司签署的施工合同、沈阳沈飞集团铝业公司签署的制作安装合同、建峰建设集团签署的绿化工程施工合同、租赁合同、酒店开具的发票、鉴定报告、鉴定费收据等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：强风公司与奥园公司签订的玻璃幕墙制作安装合同及补充协议合法有效，双方均应遵照履行。强风公司实际为奥园公司进行了工程施工，奥园公司��履行支付工程款义务。关于强风公司要求奥园公司支付全部剩余工程款的主张，
本院认为，根据强风公司与奥园公司签订施工合同及补充协议约定的工程价款系工程暂定价，且对工程的最终决算施工合同第7节最终结算第37条至41条做出了明确约定，本案中，强风公司未提供证据证明强风公司与奥园公司进行了工程最后决算，亦未提供证据证明合同约定的暂定价为工程的最终结算价款，故一审法院按合同约定判令奥园公司给付强风公司欠付的工程进度款并无不当。关于上诉人强风公司提出的奥园公司阻碍工程结算问题，因未提供证据证明其主张，故对其主张本院不予采纳，对于剩余欠付工程款强风公司在具备条件时可另行主张权利。关于强风公司提出的应当认定案涉工程已经验收合格，不应当承担工程质量修复费及鉴定费的问题。
本院认为，首先，虽然根��2011年1月20日的强风公司向监理单位提交的工程竣工资料签收表显示强风公司提交了竣工验收资料，但仅能证明强风公司积极报送了验收资料及提交竣工验收资料之日以后由此导致迟延交付等责任不在上诉人强风公司，在双方无其他证据证明案涉工程正式投入使用时间的情况下，一审法院认定2011年1月20日为案涉工程投入使用时间符合公平原则及权利义务对等原则。但是，上诉人强风公司提交竣工资料虽然有监理单位签收，但无监理单位或发包单位奥园公司确认工程竣工验收合格，故不能以此证明案涉工程已经竣工验收合格。其次，根据辽宁省建设科学院司法鉴定所出具的检测结论表明案涉工程确实存在质量问题，故对上诉人强风公司提出的应认定工程已经竣工验收合格的主张本院不予采纳。再次，因案涉工程为玻璃幕墙工程，其对整个酒店的功能为装饰性功能，并���根据辽宁省建设科学院司法鉴定所出具的检测结论表明“仅钢构件截面尺村及壁厚符合涉及要求，其他工程质量主要集中在9个方面的问题”，鉴定结论列出的质量问题多为厚度、规格不符合规范及设计要求问题，不属于擅自使用或使用不当造成的质量问题，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定。故强风公司应对施工工程的质量问题承担违约责任，一审法院判令其承担修复费用并无不当。关于承担逾期完工违约金及逾期付款违约金承担问题。
本院认为：第一、奥园公司存在未按合同约定支付工程款的行为，应承担逾期付款的违约责任，按会议纪要约定的逾期付款违约金为“每迟延一天支付5万元违约金”，但考虑到案涉工程确实存在质量问题，且奥园公司迟延履行的系金钱债务，故一审法院根据违约性质酌定调整违约金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当，本院予以确认。第二、强风公司在会议纪要后仍未按时完工，因承担逾期完工违约责任，按照按会议纪要约定的逾期付款违约金为“每迟延一天支付5万元违约金”，考虑到工程的功能为装饰性质，且奥园公司提供的损失证据不能直接证明系由于玻璃幕墙装饰未完工导致，且不能证明系直接损失，故一审法院酌定进行调整亦无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受��费辽宁强风铝业工程有限公司交纳的49290元，由辽宁强风铝业工程有限公司承担；沈阳奥园新城置业有限公司交纳的49290元，由沈阳奥园新城置业有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一六年二月二十二日
书记员 杨俊驰本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 微信公众号“”