广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第1593号
上诉人（原审原告）：惠州市惠阳区花千里实业有限公司，住址：惠州市惠阳区。
法定代表人：潘军。
委托代理人：张曦，广东博商律师事务所律师。
委托代理人：陈琼，该公司员��。
被
上诉人（原审被告）：曾伟，男，汉族，住址：四川省蓬安县，身份证号码：×××2379。
上诉人惠州市惠阳区花千里实业有限公司（下称花千里公司）与被上诉人曾伟因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2014年8月20日，原审原告花千里公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原被告双方签订的《商品房买卖合同》；2、被告赔偿原告损失4047.55元；3、被告向原告支付违约金53600元；4、被告协助原告办理解除商品房预售备案登记相关手续；5、被告承担本案全部诉讼费。主要事实和理由是：2012年4月24日，被告曾伟与原告签订了《广东省商品房买��合同》及相关附件，约定由被告购买原告开发的位于惠州市惠阳区淡水尧岗下刘屋别样城二期22号楼9层14号房，总房款为人民币268000元，需于签订本合同的同时支付首付款人民币81000元，余款人民币187000元办理银行按揭。双方签订该合同后，被告于2012年4月24日向原告交付定金26800元，于2012年10月7日向原告支付房款13000元，后经被告向银行申请贷款，贷款银行向原告支付180000元。之后由于被告未及时向贷款银行履行还款义务，而原告作为被告向贷款银行申请贷款的担保人，贷款银行直接从原告帐户中扣划164047.55元作为贷款本息予以收回。扣除银行贷出款项160000元，被告的违约行为给原告造成额外的损失4047.55元。按原、被告双方签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第2款约定：买受人采取按揭贷款方式付款……买受人未履行按揭贷款合同约定的还款义务，导致出卖人作为担保人承担担保责任，且自出卖人向买受人主张权利之日起满三十天，买受人未向出卖人付清的，或者出卖人按照买受人在买卖合同中提供的地址或联系方式无法与买受人取得联系的，出卖人有权解除买卖合同。出卖人解除买卖合同的，买受人除赔偿出卖人损失外，还应承担买卖合同总价款20%的违约金。综上所述，被告未履行合同约定的相关义务，严重违反了双方的合同约定，给原告造成了较大的经济损失。为此，原告特向贵院提起诉讼，请求判令：原告为其陈述的事实向法院提供的证据有：1、认购书、商品房买卖合同，证明原被告已就购房事宜协商一致，并签署书面合同对双方的权利义务予以约定；2、收款收据，证明被告已支付部分房款；3、催款函邮寄单，证明被告未按合同约定及时支付所有房款，原告依照合同约定要求被告继续支付，并通知被告。被告曾伟未到庭无答辩亦未提交证据。原审法院查明的事实原审法院
经审理查明：2012年4月24日，被告曾伟与原告签订了《广东省商品房买卖合同》（合同编号：惠阳（2012）00002173）及附件，约定由被告购买原告开发建设的位于惠州市惠阳区淡水尧岗下刘屋别样城二期22号楼9层14号房，总房款为人民币268000元；被告需于签订本合同的同时支付首期款人民币81000元，余款人民币187000元办理银行按揭。原被告签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第2款还约定：“买受人采取按揭贷款方式付款……买受人未履行按揭贷款合同约定的还款义务，导致出卖人作为担保人承担担保责任，且自出卖人向买受人主张权利之日起满三十天，买受人未向出卖人付清的，或者出卖人按照买受人在买卖合同中提供的地址或联系方式无法与买受人取得联���的，出卖人有权解除买卖合同。出卖人解除买卖合同的，买受人除赔偿出卖人损失外，还应承担买卖合同总价款20%的违约金”。另查明，被告分别于2012年4月24日、2012年10月7日向原告交付定金26800元、房款13000元，于2013年1月3日向银行按揭贷款160000元给原告。因被告未及时向银行偿还贷款，导致原告作为贷款担保人而被银行直接从原告帐户中扣划164047.55元作为贷款本息予以收回。又查明，原告在被银行扣划了164047.55元后，没有告知及催告被告清偿被扣划的款项。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及附件是双方真实意思的表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，是有效合同。原被告均应全面履行合同。因被告未及时偿还贷款导致原告账户的164047.55元被贷款银行扣划，���告应当按照合同附件的约定，告知并催告被告按约定的时间清偿欠款，也只有在原告履行了催告被告的义务且被告明确表示不履行还款义务时，合同附件约定的解除条件才能成就。综上，原告诉请解除原被告双方签订的《商品房买卖合同》、被告赔偿原告损失4047.55元、被告向原告支付违约金53600元、被告协助原告办理解除商品房预售备案登记相关手续的理由不成立，本院不予支持，予以驳回。被告曾伟经合法传唤未到庭参加诉讼，应按缺席论处。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：驳回原告惠州市惠阳区花千里实业有限公司的诉讼请求。本案诉讼费1341元、公告费690元，由原告惠州市惠阳区花千里实业有限公司承担。当事人二审的意见上诉人花千里公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判解除上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》；3、改判被上诉人协助上诉人办理解除涉案房产的预告登记；4、改判被上诉人赔偿上诉人损失4047.55元；5、改判被上诉人向上诉人支付违约金53600.00元；6、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：2012年4月20日，被上诉人曾伟与上诉人签订了《广东省商品房买卖合同》及相关附件，约定由被上诉人购买上诉人开发的位于惠州市惠阳区淡水尧岗下刘屋别样城二期22号楼9层14号房，总房款为人民币268000.00元整，需于签订本合同时支付首付款人民币81000.00元整，余款人民币187000.00整办理银行按揭。双方签订该合同后，被上诉人于2012年4月24日向上诉人交付房款26800.00元，于2012年10月7日向上诉人支付了房款13000.00元，后经被上诉人向银行申请贷款，贷款银行向上诉人支付160000.00元。之后，由于被上诉人未及时向贷款银行履行还款义务，而上诉人作为被上诉人向贷款银行申请贷款的担保人，贷款银行直接从上诉人账户中扣划164047.55元作为贷款本息予以收回，扣除银行贷出款项160000.00元，被上诉人的违约行为给上诉人造成额外的损失4047.55元。按照双方签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第2款约定：买受入采取按揭贷款方式付款，未按与银行签订的按揭贷款合同的约定履行还款义务，导致出卖人作为担保人承担担保责任的，出卖人有权向买受人追偿损失（包括承担担保责任的本金、银行贷款利息、律师代理费等实现债权的所有费用）。买受人未履行按揭贷款合同约定的还款义务，导致出卖人作为担保人承担担保责任，且自出卖人��买受人主张权利之日起满30天，买受人未向出卖人付清的，或者出卖人按照买受人在买卖合同中提供的地址或联系方式无法与买受人取得联系的，出卖人有权解除买卖合同。出卖人解除合同的，买受人除赔偿出卖人损失外，还应承担买卖合同总价款20%的违约金。上诉人在被银行扣划款之后，已于2014年4月22日向被上诉人发出了《催还按揭贷款函件》，该份函件由于“原址查无此人”被退回，且被上诉人并未向上诉人支付任何款项，因此上诉人有权依照双方合同约定解除合同，并要求被上诉人赔偿损失并支付违约金。综上所述，为维护上诉人合法权益，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人曾伟经本院合法传唤，未提供答辩意见，也未到庭口头答辩。本案二审中，上诉人花千里公司重新提交了其一审中已经提交的向曾伟发送《催���按揭贷款函件》的快递单复印件。
本院查明的事实、判决理由和结果本院除查明一审查明的合同签订、曾伟付款及银行扣款的事实外，还查明：曾伟与花千里公司签订《商品房买卖合同》时，所留的通讯地址是：深圳市福田振华路高科德电子交易市场四楼42110柜台、手机号码是158××××2205，花千里公司于2014年4月22日通过中国邮政的EMS特快专递向该地址邮寄了《催还按揭贷款通知书》，并附上了曾伟的手机号码；邮政局快递人员在批条单上批注“原址查无此人”、“电联过期”。本院再查明：银行向花千里公司扣划曾伟拖欠的全部按揭贷款本息时间是2013年9月24日。
本院认为，本案属于商品房买卖合同纠纷，双方当事人签订的《商品房买卖合同》是处理本案纠纷的主要依据。本案二审争议的焦点问题是：花千里公司在向法院提出解除涉案《商品房买卖合同》纠纷前，是否有按照约定向曾伟发送催收按揭贷款的函。根据本案一审、二审查明的事实，曾伟就涉案的房屋申请按揭贷款后，没有按照贷款协议及时履行还款义务，导致银行在2013年9月24日一次性将尚未归还的全部按揭贷款本金及利息全部从花千里公司的保证金账户扣划。花千里公司在代曾伟支付以上按揭贷款的本金及利息后，已经在2014年4月22日向曾伟预留的地址寄送了书面的《催还按揭贷款通知书》并附上了曾伟的电话号码。曾伟因为自己的原因更换通讯地址及电话号码的，没有及时向花千里公司反馈，导致其不能收到该函件的责任应当自行承担。在本案一审、二审诉讼中，经人民法院向该地址及其身份证地址直接送达、公告送达，曾伟均未收取相关诉讼文书并出庭参加诉讼活动，也应当承担其诉权灭失的法律责任。一审法院以花千里公司在请求解除涉案的《商品房买卖合同》之前未履行催告义务为由，判决驳回花千里公司诉讼请求的做法，与事实不符，本院依法予以纠正。关于花千里公司所请求的损失及违约金的问题，《商品房买卖合同》已经约定应当按照房屋总价的20%承担违约金，计金额为53600元。鉴于违约金的补偿性质，在花千里公司未提交在得到53600元违约金的情况下不足以弥补其损失的证据，故而该公司主张的其他损失4047.55元本院不予支持。至于曾伟已经实际向花千里公司支付的首期款、按揭贷款等的结算问题，花千里公司和曾伟均未请求本院予以处理，双方当事人可在本案终结后的执行中另行结算。综上所述，上诉人花千里公司的上诉主张有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。原审认定的事实和适用法律均错误，其判决本��依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第903号民事判决；
二、解除惠州市惠阳区花千里实业有限公司与曾伟与2014年4月24日签订的《广东省商品房买卖合同》；
三、曾伟向惠州市惠阳区花千里实业有限公司支付违约金53600元，以上款项在惠州市惠阳区花千里实业有限公司应当向曾伟返还的首期款、按揭贷款本金中直接抵扣，不足部分在本判决生效后十日内一次性支付；
四、曾伟在本判决生效后三十日内，协助惠州市惠阳区花千里实业有限公司办理解除2014年4月24日签订的《广东省商品房买卖合同》所涉商品房的预售备案登记手续；
五、驳回惠州市惠阳区花千里实业有限公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费1341元、公告费690元，均由曾伟负担；本案二审案件诉讼费人民币1341元，由上诉人惠州市惠阳区花千里实业有限公司负担141元，被上诉人曾伟负担1200元。惠州市惠阳区花千里实业有限公司多预交的1200元由本院予以退回，曾伟应当负担的1200元限在本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期未交的在本案执行中一并处理。本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年二月二十二日
书记员 彭科梅附：相关裁判依据：1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的��交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 关注公众号“”