广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第1209号
上诉人（原审被告）：天顺公司，住所地：惠州市大亚湾区.
法定代表人：刘某。
委托代理人：曾胜、丘斌华，均系广东德邻律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：万福公司，住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：刘某。
委托代理人：王凯武，广东中矩律师事务所律师。
委托代理人：易某，系万福公司员工。
上诉人天顺公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审诉辩意见原审原告万福公司向原审法院提起诉讼，请求判令：
一、被告向原告支付推广“天顺某园”项目的代理费459136元并支付逾期滞纳金111133.41元（暂计至起诉之日）；
二、本案的诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：原、被告双方于2012年4月10日签订《惠州市大亚湾区天顺某园外围推广代理合作协议》（以下简称《协议一》），约定2012年4月10日至2012年10月10日原告为被告开发经营的“天顺某园”项目做整合、推广宣传，以达到指引客户购买被告项目内的房产。被告则根据原告转介的客户的实际成交情况，按每套销售价格的百分比即4.2%的代理费向原告支付代理佣金。双方还约定，被告收到原告提供当期代理费的对应发票后，需要在每月28号前通过转账方式将代理费支付给原告。2012年7月13日，双方又签署《项目外围推广代理合作协议》（以下简称《协议二》），约定在基本代理内容不变的情况下代理费由4.2%改为4.5%，合同期限从2012年7月20日至2012年12月31日，双方还约定，代理佣金以一个月为结算周期，被告应于收到经双方确认的成交结算单及原告提供的有效对应发票后的10个工作日内支付代理佣金。《协议一》、《协议二》中约定若被告未能按时支付原告佣金，则除支付足额佣金外，每逾期一天被告按当期应付款项的万分之五向原告支付滞纳金。协议开始执行后，原告积极履行义务，共向被告提供总金额为459136元的发票，但被告在收到原告的发票后，并未按合同约定支付代理费。被告的行为已经严重违约，协议约定被告在收到发票后十日内付款，因此滞纳金计算应自被告收到原告发票十日后开始计算。被告已严重违约，损害了原告的切身利益，现原告提起诉讼，特向法院起诉。原告向法庭提交了《惠州市大亚湾区天顺某园外围推广代理合作协议》、《项目外围推广代理合作协议》、佣金明细表及发票、发票签收单、共计25份的联动客户转接确认单及客户与被告签订的认购书等证据，拟证明其诉称的事实。
被告天顺公司答辩称：答辩人与原告签订的两份代理协议中均约定了代理程序、结算方式等，可原告提交的《滞纳金计算表》、《佣金明细表》系其单方面制作，不符合双方协议的约定，无法证明所列房产为原告代理销售。望法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。1、在签订的协议中对代理程序、结算方式作了明确的约定。双方在履行协议过程中，有严格的条款可以遵照执行的。在转介客户及提供的佣金结算表上均应当由答辩人及原告确认，才能进行代理费佣金的结算、支付。2、原告提交的《滞纳金计算表》、《佣金明细表》系其单方面制作的，与双方协议约定不符，不能证明案件的事实。依照协议约定，答辩人不能向原告支付所谓的代理佣金，原告违反双方协议约定的陈述不能证明案件事实。3、原告提交法庭的证据发票，从未送给答辩人，答辩人没有见到，且开发票的行为不符合双方协议约定的结算方式。原告凭借未送达给答辩人的发票，原告要求答辩人付款显然是强词夺理。被告未向法庭提交证据。原审法院查明的事实原审法院
经审理查明：2012年4月10日，原告万福公司作为乙方与作为甲方的被告天顺公司签订了《惠州市大亚湾区天顺某园外围推广代理合作协议》一份，约定由原告利用自身资源优势为被告开发的“天顺.俊园”项目推荐购买客户，主要约定内容如下：
一、合作期限，自2012年4月10日起至2012年10月10日止，合作期限届满，双方视具体情况再行协商，如双方一致同意继续合作，则应另行签订续约协议；
二、合作范围，乙方利用现有房地产中介结构网点资源所拥有的其他客户资源、渠道，针对甲方的“天顺.俊园”项目进行整合、推广宣传，以达到指引客户购买甲方“天顺.俊园”项目的目的。乙方为甲方的项目进行推广宣传，但不得以甲方名义直接进行销售；
三、甲方的权利、义务及责任，甲方应及时向乙方提供所开发房地产项目的最新相关信息，乙方所推荐客户成功认购甲方在本协议约定的“天顺.俊园”项目，甲方均应按本协议所规定的支付方式和条件向乙方支付代理佣金或咨询服务费。在合作期内，甲方保证乙方名下已备案的各网点转介的并已在甲方所在房地产项目营销中心备案登记的有效客户（以甲方确认为准）以其个人、公司（法定代表人或法定代表人的委托人）或直系亲属（仅限夫妻、子女）名义与甲方签订本项目的购房合同，均视为正常成交，甲方须按本协议规定标准向乙方支付相应的代理佣金或咨询服务费。甲方须指派一工作人员负责登记和确认乙方带来的客户，及时登记看房客户和成交记录，随时与乙方项目负责人进行核对确认；
四、乙方的权利、义务及责任，乙方负责面向名下各网点推广甲方“天顺.俊园”项目，并负责其工作人员的培训和辅导工作。未经得甲方同意，乙方相关的推广人员不得到甲方所开发或拥有的房地产项目现场及其周边进行拉客、抢客等扰乱现场销售秩序、损害甲方利益的行为，否则甲方将有权终止该推广人员及其所在机构继续参与本项目推广活动，并保留追究权利。乙方指定的项目负责人定期到甲方营销中心了解项目最新情况并对合作过程中出现的问题与甲方进行交流，同时应定期制作销售统计报表给甲方；
五、代理程序，乙方在带客户到本项目营销中心，应提前一天把登记客户给到甲方，甲方工作人员核实客户为有效客户后，在乙方“联动确认单”上签字确认，即该客户转介有效。乙方引导客户购买“天顺.某园”项目成交，甲方按乙方转介客户成功确认，并支付乙方代理佣金；
六、结算方式及费用，甲方根据乙方转介客户的实际成交情况，向乙方支付代理佣金，按甲方所开发的“天顺.某园”项目每套销售价格的4.2%计提佣金，现金奖为90平方米以下每套按3000元计算、90平方米以上按每套4000元计算。结算时间为乙方每月10号前提交上月达到结算条件的成交物业佣金结算表，甲方在20号前核对完并通知乙方在25号前提供相应有效发票，甲方在28号前通过银行转账方式转到乙方指定账户，逢双休日往后顺延。经双方确认，甲方将佣金转入乙方公司名下中国工商银行福永支行账号为40×××57的账号内；
七、违约责任，乙方存在擅自转让代理权、未经甲方书面同意擅自向客户额外收取费用等行为的，甲方同意给予乙方5个工作日的整改期，整改期经过仍未解决的，甲方有权解除本协议，拒绝向乙方支付应付而未付的代理佣金，并有权按照甲方已付全部佣金的20%向乙方收取违约金，乙方给甲方造成经济损失的，乙方还应赔偿甲方经济损失。若甲方逾期未能按时支付乙方代理佣金的，则甲方除支付足额佣金外，每逾期一天，甲方按当期应付款项的万分之五向乙方支付滞纳金。合同还约定原、被告双方其他权利义务。2012年7月13日，原告作为乙方与作为甲方的被告再次签订了《惠州市大亚湾区天顺某园外围推广代理合作协议》一份，其中关于“结算方式及费用”的约定变更如下：甲方根据乙方转介客户的实际成交情况，向乙方支付代理佣金，按甲方所开发的“天顺.俊园”项目每套销售价格的4.5%计提佣金。代理佣金以一个月为一结算周期，甲方应于收到经双方确认的成交结算单及乙方提供的同代理佣金业务一致的合法发票后的10个工作日内支付代理费佣金。双方约定符合结算的条件为一次性付款的客户需要签署《商品房买卖合同》或向甲方交纳不少于30%的房款后，甲方向乙方支付该套成交物业的全部佣金，银行按揭客户在缴付完银行房贷政策规定比例的首期款并签署《商品房买卖合同》和《银行按揭合同》并通过银行审核后，甲方向乙方支付该套成交物业的全部佣金。其他的约定同双方于2012年4月10日签订的合同。合同签订后，原告即着手被告开发楼盘的外围代理销售工作。此后，原告向被告开具出以下发票：2013年2月27日分别开出两份金额为9900元（编号为01965XXX）、9900元（编号为01965XXX）的发票；2013年3月28日分别开出三份金额为99000元（编号为00163XXX）、88994元（编号为00164XXX）、99000元（编号为00164XXX）的发票；2013年7月24日分别开出三份金额为99000元（编号为00168XXX）、53342元（编号为00168XXX）、75500元（编号为00168XXX）的发票。上述发票均由原告送交被告处并由被告工作人员签收。庭审过程中，原告称其于2013年7月24日开出的金额为75500元、编号为00168XXX的发票，被告已经将发票载明的付款金额转账至其名下账户内。因原告认为被告逾期支付销售代理佣金，遂起诉至本院并提出前述诉讼请求。以上事实，本院采信了原、被告的一致陈述，以及原告提交的《惠州市大亚湾区天顺某园外围推广代理合作协议》、《项目外围推广代理合作协议》、佣金明细表及发票、发票签收单、共计25份的联动客户转接确认单及客户与被告签订的认购书等证据近庭审质证，在卷证实，足以认定。原审法院判决理由和结果原审法院认为：原告万福公司与被告天顺公司签订的外围推广代理合作协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。按照上述合同中关于“结算方式及费用”约定，即被告根据原告转介客户的实际成交情况，向原告支付代理佣金，结算时间为原告每月10号前提交上月达到结算条件的成交物业佣金结算表，被告在20号前核对完并通知原告在25号前提供相应有效发票，被告在28号前通过银行转账方式支付。本案中，因双方在合同中明确约定，双方确认佣金结算表在前，原告根据确认的佣金数额开具发票在后，虽然原、被告均未向法庭提交经双方确认的佣金结算表，但原告按照合同的约定向被告开出具体金额的发票且被告的工作人员已经签收，因原告开具发票的行为在佣金结算之后且符合双方的合同约定，故应视为双方已经就佣金支付的金额进行了结算，被告应按照原告向其开出的发票金额履行付款的义务。根据原告提交的证据，原告共向被告开出了总金额为534636元发票，原告自认被告已经支付了上述数额中的75500元，余款459136元至今未支付，被告亦未能举证证明已经向原告支付了上述款项，故原告请求被告向其支付代理佣金459136元有事实和法律依据，本院予以支持。被告逾期未向原告支付代理佣金，依据合同约定，被告应向原告支付违约金。原、被告在合同中约定了违约金的具体计算方式，即被告收到经双方确认的成交结算单及原告提供的同代理佣金业务一致的合法发票后的10个工作日内支付代理费佣金，被告每逾期一天，甲方按当期应付款项的万分之五向乙方支付滞纳金。因原、被告关于逾期付款的违约金计算标准符合通常的合同约定标准，故原告请求被告支付按代理佣金459136元每日万分之五自实际拖欠日起计至实际付清之日止的违约金（其中19800元自2013年3月9日起算、286994元自2013年4月7日起算、152342元自2013年8月3日起算），有事实和法律依据，本院予以支持。
被告辩称原告没有证据证明其请求被告支付代理佣金所依据的房产为原告代理销售，原告不能凭借其开出的发票要求被告付款。本案中，原告提交了与被告签订的外围推广代理合作协议等合同证明了双方之间存在代理销售的关系，同时提交了被告工作人员签名确认的联动客户转接确认单等证据证明了原告履行了代理销售的义务，且原告向被告开具发票的行为符合双方的合同约定，就本案而言，原告向法庭提交的证据足以证明原告已经履行了合同义务，被告在没有相反证据证明原告未履行合同义务的情况下，根据举证责任分配原则，应承担举证不能的后果，被告应当按约定向原告支付代理佣金并承担逾期付款的违约责任。故对于被告所辩称的理由，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百一十四条、第四百零五条之规定，
判决如下：被告天顺公司自本判决书生效之日起十日内向原告万福公司支付代理佣金459136元及该款的违约金，违约金按如下方式计算：按拖欠款项每日万分之五的标准自实际拖欠之日起计至实际付清之日止（其中19800元自2013年3月9日起算、286994元自2013年4月7日起算、152342元自2013年8月3日起算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9504元，由被告天顺公司负担。当事人的二审意见上诉人天顺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、上诉人不无需支付被上诉人代理佣金459136元及该款的违约金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：
一、被上诉人一审提交的佣金明细表、发票签收单及25份联动客户转接确认单存在事实不清、自相矛盾等重大瑕疵,根本无法证明案件事实,请求二审法院对上述证据不予认定。1、佣金明细表是被上诉人单方制作的,其没有上诉人或上诉人授权的人的签名、盖章,只是上诉人单方面的陈述,无法证明案件事实。2、发标签收单、联动客户转接确认单上系是谁签的名字,一审法院没有查清。这两份证据上的签名根本不是上诉人的员工,上诉人也没有授权这些人在这两份证据上签名。在一审庭审时,上诉人就指明了这一点,可一审法院在没有任何证据证明的情况,支持了被上诉人的说法。且在联动客户转接确认单上出现了“娜那”这样不正式的名字,上诉人认为:联动客户转接确认单是上诉人与被上诉人双方往来的重要、正式文件,如此儿戏的签名,是不可能存在的。这也就说明了联动客户转接确认单是不真实的。3、联动客户转接确认单与被上诉人自己制作的佣金明细表存在重大矛盾。(1)在被上诉人提交明细表中,2栋2001房的客户是潘某照,而被上诉人提交的联动客户转接及认购书复印件上的客户却是权后峰;(2)在被上诉人提交明细表中,3栋1502房的客户是杨某永,而被上诉人提交的联动客户转接客户确认单及认购书复印件上的客户却是陈某洁;(3)在被上诉人提交明细表及联动客户转接客户确认单上中,1栋1801房的客户是彭某,而上诉人提交的认购书复印件中客户却是张某松;(4)在被上诉人提交明细表中,3栋1905房的客户是李某莲,而被上诉人提交的联动客户转接客户确认单及认购书复印件上的客户却是廖某代;(5)在被上诉人提交明细表中,2栋2705房的客户是景某欣,而被上诉人提交的联动客户转接上的客户却是杨某广;(6)在被上诉人提交明细表中,3栋1205房的客户是彭某琼,而被上诉人提交的联动客户转接上的客户却是许某海;(7)在被上诉人提交明细表中,2栋2902房的客户是李某丽,而被上诉人提交的联动客户转接客户确认单及认购书复印件上的客户却是郑某奇;(8)在被上诉人提交明细表中,1栋2903房的客户是刘某,而被上诉人提交的联动客户转接及认购书复印件上的客户却是刘某美;(9)在被上诉人提交明细表中,3栋12O3房的客户是冯某娟,而被上诉人提交的联动客户转接上的客户却是梁某兴;（10）在被上诉人提交明细表中,3栋19O3房的客户是钟某美,而被上诉人提交的联动客户转接及认购书复印件上的客户却是肖某洁;(11)让人更加不可思议的是,被上诉人提交的联动客户转接单及认购书复印件为杨某的客户购买了2栋1101号房,右在其制作的佣金明细表上却没有这个人；(12)被上诉人在佣金明细表中列明其将3栋2OO3房销售给了石某玉,但却没有提交任何证据佐证。以上证据的自相矛盾之处,一份证据要证明出卖给了这个人,另一份证据却又要证明出卖给了另一个人,而且在这份证据中没有列明的人,在另一份证据中却出示另外一个人来代替,足以说明被上诉人所谓的履行合同证据是伪造的,是不能证明案件的真实情况的。
二、一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,非法将不能举证的责任强加于上诉人,要求上诉人承担不能举证的法律后果,请二审法院依法纠正。―审法院在判决书第8页第16行认定:被告在没有相反证据证明原告未履行合同义务的情况下,根据举证责任分配原则,应承担举证不能的后果。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款:“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”,非常明确的,被上诉人应当证明其已经履行了义务,而不是上诉人证明被上诉人没有履行义务。这一违法判决,请二审法院依法纠正。综上,被上诉人提交的证据自相矛盾,无法证明案件事实,一审法院依照出尔反尔的证据认定案件事实,属于明显的错误,后,又违法要求上诉人承担举证责任,导致错判的发生,请求二审法院依法改判。
被上诉人答辩称：
一、被上诉人出具的佣金明细表虽系被上诉人单方制作,但属于依据事实而统计，且有其他证据予以佐证,不存在捏造或虚假成份。发票也是根据双方签订的协议而开出,并送达给了上诉人,上诉人的员工也作了签收,其中编号为00168XXX,金额为75500元的上诉人也已经支付,可以说明上诉人是确认签收发票的事实,要不根据协议约定上诉人是不会付款的。发票签收单及联动客户转接确认单上均有上诉人员工的签名,双方协议并无明确需要专人签收确认,只是提到需要上诉人的工作人员签收确认即可,被上诉人出示上述证据已尽到举证责任,签收确认人是否上诉人的员工,相关材料由上诉人掌握,如要求被上诉人出示签收人系上诉人的员工显失公平。上诉人提到联动客户转接确认单与被上诉人制作的佣金计算表存在矛盾的说法无法成立,对此,被上诉人己经在一审进行解释,客户看房需先签收联动客户转接确认单,如果客户确定购房时,客户会考虑自己购房是否符合相关的政策或自己能否贷款等原因,会在买卖合同上以他人名义签订,他人名义签订合同的做法也是符合双方协议的约定的,即可由个人、公司或亲属代为签订。被上诉人己经根据实际情况进行举证,且相关的证据与上诉人认可的协议之间是互相印证、形成证据锁链的,反倒是上诉人只凭口头否认,在一审时说有五六家代理的中介公司均未结算佣金,却在一审法院要求出示其他家代理商代理的房产信息或本案被上诉人提及的房产由谁出售等材料时,上诉人无法出示,实际是上诉人掌握相关的材料,不予出示是因为上诉人的债权人接手公司后想达到赖账的目的,提请二审法院支持被上诉人意见,让上诉人人这种违反合同法诚实信用原则的行为承担相应的法律后果。本案二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方签订的《项目外围推广代理合作协议》第4.4条约定，在合作期内，甲方保证乙方名下已备案的各网点转介的并已在甲方所在的房地产项目营销中心备案登记的有效客户（以甲方确认为准）以其个人、公司（法定代表人或法定代表人的委托人）或直系亲属（仅系夫妻、子女）名义与甲方签定本项目的购房合同，均视为正常成交，甲方须按本协议规定标准向乙方支付相应的代理佣金或咨询服务费。第4.6条约定，甲方须指派一工作人员，负责登记和确认乙方带来的客户，及时登记看房客户和成交记录，随时与乙方项目负责人进行核对确认。第7.1条约定，乙方在带客户到本项目营销中心，应提前一天把登记客户给到甲方，甲方工作人员核实客户为有效客户后，在乙方“联动确认单”上签字确认，即告该客户转介有效。第7.2条约定，乙方引导客户购买“天顺﹒俊园”项目成交，甲方按乙方转介客户成功确认，并支付乙方代理佣金。
本院认为，本案系商品房委托销售代理合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付代理佣金及违约金。上诉人与被上诉人双方签订的《项目外围推广代理合作协议》及《惠州市大亚湾区天顺某园外围推广代理合作协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的相关规定，是合法有效的，双方之间成立代理关系。被上诉人提供了一系列证据，如发票、发票签收单、联动公司转接客户确认单以及认购书等，以证明其已履行了合同义务。上诉人对发票签收单及联动客户转接确认单的真实性表示异议，对此，被上诉人起诉要求的佣金均是依据其提供的认购书计算出来的，并且在庭审中解释了联动客户转接确认单与认购书中客户名字不一致的原因，
本院认为，依据双方的约定，联动客户转接确认单中的客户名字可以与认购书中的名字不一致，在涉案《认购书》中销售代表的签名与《联动公司转接客户确认单》上的“木马营销部对接销售代表确认”一栏代表的签名基本是一致的，至于上诉人所提及的“某娜”名字不正式，在认购书中的销售代表有“彭某娜”签名，不排除将其简写为“娜娜”的可能性，更为关键的是，在涉案《认购书》中均盖有上诉人的公章，证明被上诉人已引导涉案客户与上诉人达成购买“天顺﹒某园”项目意向，上诉人否认联动客户转接确认单的真实性，但没有提出充分的证据来否认被上诉人已引导涉案客户购买“天顺﹒某园”项目成交的事实，故上诉人应当按照合同约定，向被上诉人支付代理佣金。关于上诉人是否应当支付违约金给被上诉人的问题。在本案中，双方当事人约定，甲方（本案上诉人）逾期未能按时支付乙方（本案被上诉人）代理佣金，则甲方除支付足额佣金外，每逾期一天，甲方按当期应付款项的万分之五向乙方支付滞纳金。被上诉人完成双方约定的协议后，上诉人并未按照协议履行支付代理佣金的义务，是一种违约行为，应当按照双方的约定支付相应的违约金以承担赔偿责任。双方当事人约定违约金为每天当期应付款项的万分之五，没有违反法律法规定的相关规定，一审法院的认定具有事实与法律依据，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用9504元，由上诉人天顺公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理
审判员 胡 江
二〇一六年二月十三日
书 记 员 赵 铎 百度搜索“”