福建省南平市延平区人民法院民 事 判 决 书（2015）延民初字第4772号原告陈南生，男，1960年3月7日出生，汉族，住福建省南平市延平区。原告方明乾，男，1964年3月22日出生，汉族，住四川省渠县，现住福建省南平市延平区。二原告的共同委托代理人赵敏，南平市延平区“148”法律服务所法律服务工作者。被告刘平，男，1957年11月30日出生，汉族，住福建省南平市延平区。委托代理人何炜，福建武夷律师事务所律师。被告陈其明，男，1967年1月12日出生，汉族，住福建省南平市延平区。被告福建南平太阳电缆股份有限公司，住所地福建省南平市延平区工业路102号。法定代表人李云孝，董事长。委托代理人杨新茂，男，福建南平太阳电缆股份有限公司职员。委托代理人林海，男，福建南平太阳电缆股份有限公司职员。被告东方建设集团有限公司，住所地浙江诸暨市暨阳街道环城东路728号。法定代表人斯友锋（职务不详）。
原告陈南生、方明乾与被告刘平、陈其明、福建南平太阳电缆股份有限公司（以下简称“太阳电缆公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理。本案在审理过程中，根据原告陈南生、方明乾的申请，本院追加东方建设集团有限公司（以下简称“东方建设公司”）为本案共同被告。同年12月23日，依法由
审判员欧阳海彬适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈南生、方明乾及其委托代理人赵敏、被告刘平的委托代理人何炜、被告太阳电缆公司的委托代理人杨新茂、林海到庭参加诉讼。被告陈其明、东方建设公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈南生、方明乾诉称，2009年10月间，被告刘平取得被告太阳电缆公司电缆五层车间及钢架大车间项目的承包施工工程。被告刘平承包后将该项目所有的泥部以劳务分包的形式发包给原告施工，双方于2008年10月24日签订《协议》，协议约定：1、内外墙砌砖每立方米110元；2、内墙打底每平方米10元等15个小项的单价，工程量由甲方测量核对已完成泥部项目的实际面积，以双方签字为准。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工，被告刘平、陈其明也支付了部分进度款，该工程已交付使用。2015年10月6日，被告刘平确认了原告施工的各项目工程量，按照原告施工的各项目工程量计算原告的总工程款为930446元，扣除截止至2012年1月17日被告刘平、陈其明共支付原告的工程款695000元，被告刘平、陈其明尚欠原告工程款235446元。根据法律规定，被告太阳电缆公司作为发包人应对被告刘平、陈其明拖欠原告工程款承担连带责任。被告东方建设公司作为本案讼争工程的总承包人，并由被告刘平、陈其明以东方建设公司的名义总承包施工，根据法律规定，被告东方建设公司应对被告刘平、陈其明拖欠原告工程款承担连带责任。故请求依法判令：1、被告刘平、陈其明支付两原告工程余款235446元及利息（从2012年1月1日起计至还清之日止，按人民银行同期限贷款利率的标准计算）；2、被告东方建设公司对上述第1项诉请承担连带偿还责任；3、被告太阳电缆公司在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任；4、由被告承担本案诉讼费。
被告刘平辩称，1、对原告所述欠款235446元没有异议，但是答辩人是挂靠东方建设公司，是东方建设公司与太阳电缆公司签订的本案诉争的工程项目，答辩人并未不支付原告的劳务费，而是东方建设公司和东方建设公司授权的南平地区项目负责人陈仁根至今仍拖欠答辩人工程款73万元，该情形有（2014）××民初字第××号民事判决书为证，答辩人对该民事判决也申请执行，时至今日，答辩人未取得分文执行款。2、答辩人是与本案另一被告陈其明合作承包本案诉争工程项目，工程款均是由陈其明的父亲陈土婢经手，期间陈其明还从答辩人处借款40万元至今未归还，因此答辩人目前无力支付该工程款，若法院能将（2014）××民初字第××号案件执行款到位，答辩人才有能力支付原告的工程款。3、原告的工程款利息计算时间有误，双方是在2015年10月6日对工程进行结算，且陈其明父亲陈土婢也陆续支付原告工程款，截止2015年10月3日已经支付了工程款计695000元。因此，原告要求从2012年1月1日起按同期贷款利率赔偿利息损失无法律依据。综上，请求法院依法裁决。被告陈其明未作书面答辩。
被告太阳电缆公司辩称，答辩人对被告刘平、陈其明拖欠原告的工程余款及利息不应承担连带偿还责任，也不应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。首先，答辩人与原告及被告刘平、陈其明没有任何合同关系，也没有产生任何债权债务。其次，原告提到的太阳电缆五层车间及钢架大车间项目工程，事实上是答辩人作为发包方与承包方东方建设公司于2008年8月1日签订《福建南平太阳电缆股份有限公司交联电缆水平车间施工合同》，由承包方东方建设公司对该工程负责施工，目前该工程已施工完毕，答辩人与东方建设公司对该合同的权利义务已经履行完毕，双方的债权债务已经结清，答辩人对东方建设公司不存在欠付工程款。第三、原告应该向其合同相对方主张权利，答辩人已结清所有工程款，答辩人不应再承担任何责任，因此，不应对实际施工人的原告承担责任。综上，请求依法驳回原告要求答辩人承担责任的诉讼请求。被告东方建设公司未作书面答辩。在本案审理过程中，原告陈南生、方明乾为支持其诉讼主张提供以下证据，现作如下认定：证据一、《协议》、《太阳电缆工地补充单价协议》、《太阳电缆钢架车间第五跨到第九跨补充单价协议》各1份，证明2009年10月间，被告刘平取得被告太阳电缆公司电缆五层车间及钢架大车间项目的承包施工工程，被告刘平承包后将该项目所有泥部以劳务分包的形式发包给原告施工，双方于2008年10月24日签订《协议》，协议约定：1、内外墙砌砖每立方米110元；2、内墙打底每平方米10元等15个小项的单价，工程量由甲方（刘平）测量核对已完成泥部项目的实际面积，以双方签字为准。证据二、《工作量计算单》4份、《工程款预支证明》1份，证明（1）2015年10月6日，被告刘平确认了原告施工的各项目工程量930446元；（2）截至2012年1月2日被告刘平共支付原告的工程款695000元。被告刘平的质证意见为：对原告提供的证据一的三性无异议。对原告提供的证据二中的《工作量计算单》上的签字无异议，对证据二中的《工程款预支证明》的真实性无异议，关联性有异议，该证据证明了截止2015年10月3日被告刘平已经支付给原告695000元工程款，同时证明了双方结算的时间是在2015年10月6日。被告太阳电缆公司的质证意见为：对原告提供的证据一、二的三性均无异议。
本院认为，因被告陈其明、东方建设公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。因被告刘平、太阳电缆公司对原告提供的证据一、二的真实性均无异议，故本院对前述证据的真实性予以确认。在本案审理过程中，被告刘平未提供证据。在本案审理过程中，被告太阳电缆公司为支持其抗辩理由提供以下证据，现作如下认定：证据一、《福建南平太阳电缆股份有限公司交联电缆水平车间施工合同》、《交联电缆水平车间建设施工合同变更约定》、《新厂区设备基础施工合同》各1份，证明（1）2008年8月4日，原告与被告东方建设公司签订了一份交联电缆水平车间施工合同，双方约定合同价为5500万元及本工程概况等内容；（2）2009年4月30日，双方签订交联电缆水平车间建设施工合同变更约定，即双方对工程预付款的支付作出了变更，约定发包方向承包费支付预付款300万元，预付款的利息计算及利息从发包方应付承包费的工程款总款中扣除；（3）2009年11月20日，原被告签订一份新厂区设备基础施工合同，约定本合同工程概况、工程承包范围、工程款支付等内容。证据二、《工程结算审查定案通知书》1份，证明2013年9月11日，福建环闽工程造价咨询有限公司对工程造价的结算审核结果，工程核定造价为74318847元。证据三、《工程造价审计征求意见表》1份，证明2013年9月11日，发包方与承包方确认工程造价定案金额为74318847元。证据四、《付款单据》34份，证明2008年11月至2014年6月，被告支付了73898847元工程款。证据五、《关于东方建设集团有限公司借款300万元利息计算的说明》1份，证明发包方向东方建设集团有限公司支付300万元预付款的利息计算说明及抵扣工程款金额为420000元。证据六、《报告》1份，证明东方建设集团有限公司在截止2012年1月17日尚未归还发包方太阳电缆公司借支的预付款300万元，因此，借支300万元的利息起算至少可以从2009年4月28日计算至2012年1月17日。原告陈南生、方明乾的质证意见为：对被告太阳电缆公司提供的证据一中的施工合同真实性合法性无异议，对施工合同中的时间为2009年4月30日变更约定的关联性有异议外，其他三性均无异议。该份变更约定将结合证据四、五、六进行说明。对被告太阳电缆公司提供的证据二、三的三性均无异议。对被告太阳电缆公司提供的证据四的三性均无异议，但是对付款凭证单据的一个制作表中利息42万元有异议。对被告太阳电缆公司提供的证据五的三性有异议，该证据是被告太阳电缆公司单方制作。对被告太阳电缆公司提供的证据六的真实性、合法性无异议，关联性有异议，结合证据一中2009年4月30日的变更约定及证据四、五、六异议部分进行阐述：（1）太阳电缆公司以被告东方建设公司向其借资300万元的利息作为抵付工程款未取得东方建设公司的同意；（2）根据2009年4月30日的变更约定中扣回预付工程款的时间约定，利息扣点是在当月进度款中扣回，并不是在工程结算完毕后一并扣回，所以太阳电缆公司在预付工程款中已经将利息扣回了；（3）根据东方建设公司于2012年1月17日出具的报告，仅是要求太阳电缆公司退回签合同的保证金250万元及将300万元借资冲抵工程款，并未同意利息抵扣工程款。被告刘平的质证意见为：与原告的质证意见一致。
本院认为，因被告陈其明、东方建设公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。因原告陈南生、方明乾、被告刘平对被告太阳电缆公司提供的证据一、二、三、四、六的真实性均无异议，故本院对前述证据的真实性予以确认。
原告陈南生、方明乾、被告刘平对被告太阳电缆公司提供的证据五虽有异议，但该证据系被告太阳电缆公司针对其与被告东方建设公司于2009年4月30日签订的《交联电缆水平车间建设工程施工合同变更约定》而制作，且制作的内容与《交联电缆水平车间建设工程施工合同变更约定》的内容有关，在被告东方建设公司放弃质证权利的前提下，本院对该证据予以采信。综合上述证据和庭审中当事人的陈述，本院对本案事实作如下认定：2008年8月6日，被告太阳电缆公司与被告东方建设公司签订一份《福建南平太阳电缆股份有限公司交联电缆水平车间施工合同》（合同编号：Q／NPDLC13.03-08G04），合同约定：发包人太阳电缆公司将“交联电缆水平生产车间厂房（建筑面积约60000平方米）”发包给东方建设公司承包施工。2009年9月间，被告东方建设公司的委托人陈仁根以东方建设公司南平分公司的名义将被告太阳电缆公司交联电缆水平车间钢结构厂房项目（总面积约65000平方米）交给被告刘平施工。同年10月24日，被告刘平、陈其明与原告陈南生、方明乾签订一份《协议》，协议约定：“根据工程需要，甲方（刘平、陈其明）将福建省南平市太阳电缆股份有限公司五层车间楼，钢架大车间工程泥部项目承包给乙方（陈南生、方明乾）施工。
一、……。
四、承包方式：包工不包料，包施工所需机械。
五、单项承包单价：《五层车间》1、内外墙砌砖110元／M3；2、内墙打底10元／M2；3、外墙面拉毛及分格线14／M2；4、水泥砂踢脚线4元／M；5、倒细石水泥及水泥面压光9元／M2；6、包水管柱20元／M；7、贴内墙、地面瓷砖18元／M；8、踢脚线瓷砖4元／M；9、水泥砂、梁柱粉刷12元／M2；10、水泥踢步粉刷（展开包3线）35元／M2（含梯底补底）；11、电梯波化砖（不磨边）40元／M3；12、挂0.20M钢丝网4元／M；13、内外墙刷胶水1元／M2；14、清打地面水泥垃圾2元／M2；15、点工师傅一天120元，男小工一天80元，女小工60元。①……。②挤塑板分隔每米2元。③……。单项承包价格：《钢架大车间》1、砖砌外墙90元／M3；2、内墙粉刷8.5元／M2；3、外墙粉刷13.5元／M3。工期（1）墙体45天完成；（2）粉刷内外墙45天完成；（3）地面、楼梯、卫生间20天完成。
七、工程量的确认：乙方向甲方提交已完成工程量报告之日起三天内，由甲方测量核对已完成泥部项目的实际建筑面积，以双方签字为准。
八、项目价款的支付：预付4万。全部结构验收后，再计价付款。按每个月的进度及工程量，付给乙方每个月工程量80%，工程完成后，付给全部工程量的90%，余下10%等工程项目单项验收后一次性付清。”同日，被告刘平、陈其明与原告陈南生、方明乾签订一份《太阳电缆工地补充单价协议》，协议约定：“1、悬链楼屋面过面压光每平方6元；2、钢架车间、配电房单价按悬链单价计算；3、钢架车间设备基础灌螺栓孔每根单价3.5元／根；4、钢架车间设备电缆沟宽30CM以下每米30.00元／米；5、钢架车间设备电缆沟宽40CM以下每米35.00元／米；6、钢架车间、去气池、设备池砌砖每立方单价110.00元／M3；7、钢架车间高压水池砂浆过面抹光每平方单位6.00元／M2；8、钢架车间电缆沟安装铁件每个单价0.30元／根；9、钢架车间贴钢板砖地面每平方单价16.00元／M2；10、钢架车间去气池垟面水泥砂浆粉刷抹光单价13.00元／M2；11、钢架车间去气池清洗卫生及水泥砂浆过面抹光单价8.00元／M2；12、钢架车间高压地面清洗卫生2.00元／M2；13、钢架车间总平面图电缆沟：砌砖：90.00元／M3；墙面粉刷10.00元／M2；沟底抹光5.00元／M2。”次日，被告刘平与原告陈南生、方明乾又签订一份《太阳电缆钢架车间第五跨到第九跨补充单价协议》，协议约定：“一、车间外围砖墙按悬链楼单价执行。
二、中压试验区砖砌外模及车间主沟砌体按悬链楼单价执行。
三、2#配电房单价按悬链楼单价执行。
四、……。”同年10月，原告陈南生、方明乾进场施工，2010年12月完工。被告太阳电缆公司发包的交联电缆水平生产车间于2012年8月31日竣工。2012年9月5日，被告太阳电缆公司同意验收。同年10月，交联电缆水平生产车间交付被告太阳电缆公司使用。截止2015年10月3日，被告刘平、陈其明以原告陈南生借支工资的形式通过陈土婢陆续支付工程款695000元（含40000元预付款）。2015年10月6日，原告陈南生、方明乾与被告刘平对原告陈南生、方明乾所施工的项目工程量进行结算，经结算原告陈南生、方明乾所施工的项目工程款计930446元。扣除被告刘平、陈其明已支付的工程款695000元，被告刘平、陈其明尚欠工程款235446元未付给原告陈南生、方明乾。同时查明，2009年4月30日，被告太阳电缆公司与被告东方建设公司签订一份《交联电缆水平车间建设施工合同变更约定》（编号：Q／NPDLC13.03-08G04.2），约定：“以发包人（太阳电缆公司）和承包人（东方建设公司）友好协商，就合同Q／NPDLC13.03-08G04《福建南平太阳电缆股份有限公司交联电缆水平车间施工合同》第一部分第六条第1款变更为：
六、工程价款支付：1、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：发包人于2009.5.5前向承包人预付工程款300万元。该笔预付款2009.5.5起到第一次扣回为止全额计息，其后按300万元扣除当月发包人应付承包人进度款后的余额计息，年利率均为6.372%。承包人应付发包人预付工程款的利息从发包人应付承包人的工程总款中扣除。扣回预付工程款的时间：预付款及利息从2009.5以后发包人应付承包人的当月进度款扣回，直至预付款扣完为止。扣回比例：2009.5以后发包人应付承包人的当月进度款的100%。”同日，被告太阳电缆公司通过银行账户支付300万元给被告东方建设公司。2012年1月17日，被告东方建设公司向被告太阳电缆公司提出一份《报告》，内容为：“我公司承建的太阳电缆水平车间项目已完工交交付使用。……。我公司急需600多万元支付工人工资及材料款，恳请董事长批准我公司退回签订合同时的250万元工程保证金，暂缓归还原向你公司借支的300万元，……。”2013年9月11日，福建环闽工程造价咨询有限公司出具一份《工程结算审查定案通知书》给被告太阳电缆公司，核定福建南平太阳电缆股份有限公司交联电缆水平车间工程造价74318847元。截止2014年6月30日，被告太阳电缆公司共支付工程款73898847元给被告东方建设公司。2014年1月16日，被告太阳电缆公司根据与被告东方建设公司于2009年4月30日签订的《交联电缆水平车间建设施工合同变更约定》计算将被告东方建设公司应支付的300万元借款利息42万元扣抵应支付的工程款。合计被告太阳电缆公司共支付工程款74318847元给被告东方建设公司。另查明，原告陈南生、方明乾、被告刘平、陈其明均未取得建筑施工企业的资质等级证书。综上所述，
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”因原告陈南生、方明乾、被告刘平、陈其明未取得建筑施工企业的资质等级证书，根据上述规定，原告陈南生、方明乾与被告刘平、陈其明于2009年10月24日签订的《协议》、《太阳电缆工地补充单价协议》及原告陈南生、方明乾与被告刘平于2010年9月25日签订的《太阳电缆钢架车间第五跨到第九跨补充单价协议》均属无效合同。但原告陈南生、方明乾已按协议约定实际完成了工程施工任务且经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告陈南生、方明乾有权要求支付工程价款。故原告陈南生、方明乾要求被告刘平、陈其明支付工程余款235446元的诉求，本院予以支持。关于原告陈南生、方明乾要求被告刘平、陈其明赔偿从2012年1月1日起计算工程款利息损失的诉求，
本院认为，原告陈南生、方明乾与被告刘平、陈其明于2009年10月24日签订的《协议》属无效协议，故本院对原告陈南生、方明乾主张的利息损失不予支持。关于原告陈南生、方明乾要求被告东方建设公司对被告刘平、陈其明尚欠的工程款承担连带清偿责任的问题，
本院认为，被告东方建设公司在取得被告太阳电缆公司交联电缆水平车间钢结构厂房项目工程后，明知被告刘平没有取得建筑施工企业的资质等级证书，不具备建筑施工企业的条件，将被告太阳电缆公司交联电缆水平车间钢结构厂房项目（总面积约65000平方米）转包给被告刘平施工，其主观上具有过错，因此，被告东方建设公司应对被告刘平、陈其明将工程违法分包给原告陈南生、方明乾施工所欠的工程款承担连带清偿责任，故本院对原告陈南生、方明乾的该项诉求予以支持。关于原告陈南生、方明乾要求被告太阳电缆公司在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任的问题，
本院认为，根据被告太阳电缆公司提供的付款凭证及被告太阳电缆公司于2009年4月30日与被告东方建设公司签订的《交联电缆水平车间建设工程施工合同变更约定》的内容来看，被告太阳电缆公司已全额支付了工程款给被告东方建设公司，并不存在欠付被告东方建设公司工程款的事实，故原告陈南生、方明乾的该项诉求，本院不予支持。被告、陈其明、东方建设公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告刘平、陈其明应于本判决生效之日起十日内给付原告陈南生、方明乾工程款计235446元。
二、被告东方建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带责任。
三、驳回原告陈南生、方明乾的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费2883元，由刘平、陈其明、东方建设集团有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 欧阳海彬
二〇一六年二月十一日
书记员 刘 欢本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 来自：