湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武昌民商初字第01620号
原告：湖北腾楚网络科技有限公司，住所地武汉市武昌区东湖路181号（楚天文化创业园内）。
法定代表人：邹贤启，总经理。
委托代理人：郭剑、江福全，系湖北安格律师事务所律师。
被告：武汉嘉颂文化传播有限公司，住所地武汉市武昌区弘业俊园B座21层7号。
法定代表人：陈文进，董事长。
委托代理人：曹艺、郑向前，系湖北万泽律师事务所律师。
原告湖北腾楚网络科技有限公司（以下简称腾楚公司）诉被告武汉嘉颂文化传播有限公司（以下简称嘉颂公司）广告合同纠纷一案，本院于2015年11月17日立案受理后，依法由
审判员金莎独任审判。经原告腾楚公司申请，并提供中国平安财产保险股份有限公司的保函作为担保，本院依法采取保全措施，将被告嘉颂公司价值1815560.02元的财产予以查封、冻结。本院于2016年1月6日、1月27日两次开庭，公开进行了审理。原告腾楚公司的委托代理人郭剑、江福全，被告嘉颂公司的委托代理人曹艺、郑向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告腾楚公司诉称，原告与被告于2014年2月19日签订《腾讯·大楚网》2014年广告代理协议书（医疗行业非整形板块），约定原告将2014年湖北省内医疗行业广告销售委托给被告代理，广告刊发任务总额为240万元。广告款支付方式为：每月应支付广告款=当月任务额×82%，即2014年被告应支付的任务内的广告款为196.8万元。被告于2014年与原告在上述代理协议之外，另行订立关于武汉五洲美莱整形美容医院的广告刊发订单，被告应支付广告款888333.31元。故被告2014年应付广告款总额为2856333.31元（240万元×82%＋888333.31元）。代理协议订立后，原告已按照协议约定全部履行自己的义务，但被告仅支付广告款1262172元、保证金13万元，截止到目前被告拖欠广告款1464161.31元（2856333.31元-1262172元-13万元）。根据代理协议第八条第2项最后一款的规定，被告超过2个月宽限期付款，则按应付款日息千分之三向其收取滞纳金。鉴于代理协议约定的违约金过高，原告自行调整，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按24%计算违约金为351398.71元。即被告2014年广告欠款及违约金共计1815560元（2856333.31元-1262172元-13万元＋351398.71元）。为维护原告的合法权益，特向法院提出起诉，请求：1、判令被告支付原告合同欠款1464161.31元；2、判令被告向原告支付违约金351398.71元。3、判令本案诉讼费由被告承担。原告腾楚公司为支持其诉讼请求，提交以下证据：证据一、原告的营业执照、组织机构代码证、被告的工商信息查询单，拟证明原、被告的主体适格。证据二、《腾讯·大楚网》2014年广告代理协议书（医疗行业非整形板块），拟证明原、被告双方的权利义务关系。证据三、腾讯大楚网（网站、QQ客户端）广告发布执行单，拟证明原、被告双方的权利义务关系。
被告嘉颂公司辩称，原告在起诉状中要求的五洲美莱整形美容医院的广告款888333.31元，该笔广告款应属于被告任务内的广告款，也已实际支付，故不应重复计算；在本合同期内，原告腾楚公司将属于被告的广告代理权予以侵犯，原告腾楚公司私自发布湖北省医疗行业的广告，根据原合同约定，湖北省医疗行业的广告销售是原告腾楚公司委托给被告代理的；双方约定的违约金过高，恳请法院予以调整。被告嘉颂公司为支持其主张，提供以下证据：证据一、被告的营业执照、组织机构代码证，拟证明被告的主体适格。证据二、《2014年广告代理协议书》，拟证明原告与被告于2014年1月26日签订《2014年广告代理协议书》，由被告代理《腾讯·大楚网》湖北省内医疗行业广告销售，期限自2014年1月1日至2014年12月31日，合同对广告代理费标准、代理权限及违约责任均作出了明确约定。证据三、2014年1月-11月《大楚网广告发布费结算单》，拟证明原告要求的五洲美莱整形美容医院的广告费应属于《2014年广告代理协议书》中医疗行业广告任务额，该笔费用应包含在合同约定的广告款中。证据四、网络截图，拟证明原告违反合同约定，未经被告同意，自行发布医疗行业广告，严重侵害了被告的代理权。证据五、光盘一张（当庭打开电子邮箱出示邮件记录），拟证明2014年2月-11月《大楚网广告发布费结算单》系由原告工作人员的电子邮箱发给被告工作人员的电子邮箱，故未加盖公章。证据六、《2014年“腾讯·大楚网”网络广告发布合同》，拟证明被告与武汉五洲投资集团签订了整体发布合同，包含了五洲美莱整形美容医院的项目，该合同已在原告处备案。经当庭举证、质证，被告对原告提交的证据一无异议；对证据二的真实性无异议，但认为根据协议书第6页2.1项，被告享有独家代理权；对证据三的真实性无异议，但认为五洲美莱整形美容医院的广告款被告已实际支付，原告在被告下订单之外私自接洽并发布本属于被告的广告客户，造成被告严重的经济损失。原告对被告提交的证据一无异议；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同约定的是医疗非整形板块的独家代理权，故五洲美莱整形美容医院的广告不能包括在合同内，合同约定的独家代理权并非被告所认为的原告或者其他第三方不能发布，原告没有侵犯被告独家代理权的行为；对证据三中2014年1月26日结算单无异议，2014年2月-11月的结算单是复印件，没有加盖原告公章，无法核实真实性，对证明目的也持有异议，1月的结算单确认的内容是被告应支付原告97634.66元，所附的明细表原告没有盖章确认，不认可；对证据四的真实性、合法性均有异议，无法核实真实性，不能证明上面所展示内容与本案有关，也不能证明该内容由原告经营发布；对证据五的真实性有异议，认为发件人不是合同的经办人，不能证明代表原告所发；对证据六的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。本院对双方无异议的证据的真实性和证明效力予以确认，对有争议的证据，结合已认定的证据和双方的陈述予以综合认定。
经审理查明，2014年1月10日，被告嘉颂公司（甲方）与武汉五洲投资集团（乙方，含五洲整形美容医院、都市女子妇产医院、名仕泌尿医院、现代泌尿医院）签订《2014年“腾讯·大楚网”网络广告发布合同》，约定甲方委托乙方为其在“腾讯·大楚网”或腾讯QQ客户端上发布网络广告，双方就服务内容与服务期限、费用及付款方式、广告发布、知识产权条款、双方责任与义务、终止协议、保密约定、违约广告的处理、不可抗力、争议的解决、协议生效及其他事项均达成一致意见。2014年1月26日，原告腾楚公司向被告嘉颂公司发出《2014年1月大楚网广告发布费结算单》，并加盖公章，通知被告嘉颂公司：1、2014年1月医疗行业代理实际刊发金额为90490.66元（返点后），完成2014年1月广告任务额76000元（返点后）。2、2014年1月医疗行业经营奖励金额为7144.00元。3、贵司总计应支付大楚网2014年1月广告款金额为上述两项合计97634.66元。注：本对账单以网络传输或传真形式与贵公司对账，请收到对账单后3日内盖章确认并回传（节假日顺延），如不回传视同默认对账单的数据正确，请贵公司支付为感！被告嘉颂公司针对结算单制作的清单包括：美莱整形86666.66元、综合医院1824元，合计90490.66元。上述清单及所载明的金额与原告腾楚公司提交的加盖被告嘉颂公司公章的2014年1月14日、1月24日《腾讯·大楚网（网站、QQ客户端）广告发布执行单》载明的时间和金额一致。双方均认可自2014年1月开始合作，1月结束时才正式签订广告代理协议书。2014年1月26日，被告嘉颂公司在《腾讯·大楚网2014年广告代理协议书（医疗行业非整形板块）》上签字盖章，协议对合作内容（包括代理媒体及行业、代理时间、代理范围、价格政策、任务分解及返点、广告款结算、协议保证金）、权利与义务、不可抗力、违约责任、协议的签定与解除等事项进行了约定。即：甲方为腾楚公司，乙方为嘉颂公司，甲方同意将2014年《腾讯·大楚网》湖北省内医疗行业（非整形美容类以及爱尔、艾格、普瑞三家眼科以外的专科机构）广告销售委托乙方代理，代理时间2014年1月1日至2014年12月31日止；医疗行业除专题广告以外的所有广告形式按6折结算（专题广告无折扣）；全年广告刊发执行任务额为人民币240万元；2014年年底，按照全年总任务拉通考核，完成或超过全年总任务按实际刊发结算；如果没有完成全年任务，也必须按照全年总任务额（扣除18%的返点后），即人民币196.8万元整进行结算。原则上不作广告资源补偿，如有特殊原因，以补充协议的方式进行约定。合同签署后的第一个月和第二个月广告款应于当月25日前付清，具体为2014年1月25日前支付1月广告款8.2万元，2014年2月25日前支付2月广告款8.2万元；自2014年3月开始，每月广告款应于上一个月的25日前，按当月任务预付，具体为2014年2月25日前预支付3月广告款12.3万元，3月25日前预支付4月广告款18.04万元，4月25日前预支付5月广告款20.5万元，5月25日前预支付6月广告款18.86万元，6月25日前预支付7月广告款16.4万元，7月25日前预支付8月广告款16.4万元，8月25日前预支付9月广告款20.5万元，9月25日前预支付10月广告款16.4万元，10月25日前预支付11月广告款20.5万元，11月25日前预支付12月广告款20.5万元。如果乙方无法按上述方式及时付款，从应付款之日起一个月之内付款，按年息7%缴纳滞纳金；两个月之内付款，按年息9%缴纳滞纳金。若乙方在应付款之日起两个月的宽限期限内仍然无法支付广告款，则甲方在两个月付款宽限期截止日起，按应付金额日息千分之三向乙方收取滞纳金，若乙方未付滞纳金的，甲方将直接从保证金中扣收。若乙方在当期的付款宽限期截止日起的第十日仍未付款，则甲方有权单方解除本代理协议，并追究乙方的违约责任。2014年1-11月的对账时间为次月的3日前，乙方将上月刊发订单情况以及刊发金额数据等相关订单统计表（统计表统一格式作为本合同附件二附后），传真至甲方财务中心核对并出具双方盖章确认的结算单。2014年12月的对账时间为2014年12月30日，若乙方未按时出具统计表或未盖章确认，则乙方同意以甲方统计数据作为结算依据。乙方同意缴纳人民币12万元整作为其代理客户范围的保证金。合同第二项中“乙方的权利与义务”（一）权利第1.项约定，在协议期内，乙方享有医疗行业的非整形美容机构外独家代理权。代理的所有广告都需由乙方直接下单给甲方，都以实际结算价格计入乙方任务（免赠广告除外）。附件一为行业范围；附件二为“武汉嘉颂文化传播有限公司2014年月大楚网广告发布费结算单”样式；附件三为代理商考核表及奖惩方案。2014年2月19日，原告腾楚公司在合同上签字盖章。合同签订后，被告嘉颂公司向原告腾楚公司交纳保证金13万元。2014年2月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司完成广告任务额7.6万元，应支付广告款208936元，未按付款期限付款，滞纳金为689.03元；2014年3月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司完成广告任务额11.4万元，应支付广告款205601.33元，1季度广告款金额为512171.99元，滞纳金为1865.67元，嘉颂公司注明“由于贵公司正式签约时间为2月中旬，对2月份之前产生的滞纳金存在异议，望贵司理解核对”；2014年4月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司完成广告任务额167200元，应支付广告款278799.99元，滞纳金为2662.22元；2014年5月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司完成广告任务额19万元，应支付广告款208651.73元，滞纳金为4176.41元，嘉颂公司注明“滞纳金存在异议，5月份应付款无误”；2014年6月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司未完成广告任务额174800元，应支付广告款86548.28元，2季度广告款为57.4万元，滞纳金为10558.83元；2014年7月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司未完成广告任务额15.2万元，根据合同按任务金额15.2万元结算，应支付广告款16.4万元，滞纳金为30088.76元；2014年8月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司未完成广告任务额15.2万元，根据合同按任务金额15.2万元结算，应支付广告款16.4万元，滞纳金为69885.22元；2014年9月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司未完成广告任务额19万元，2014年3季度拉通结算，根据合同按任务金额49.4万元结算，应支付广告款20.5万元，3季度广告款金额为53.3万元，滞纳金为108970.60元；2014年10月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司未完成广告任务额15.2万元，根据合同按任务金额15.2万元结算，应支付广告款16.4万元，滞纳金为153773.99元；2014年11月《大楚网广告发布结算单》载明：嘉颂公司未完成广告任务额19万元，根据合同按任务金额19万元结算，应支付广告款20.5万元，滞纳金为204803.46元。在合同履行期间，被告嘉颂公司共向原告腾楚公司支付广告款1262172元，原告腾楚公司要求被告嘉颂公司支付剩余广告款及滞纳金未果，故诉至本院，要求判如所请。另查明，在2014年由原告腾楚公司发布的武汉五洲美莱整形美容医院广告款为888333.31元。
本院认为，原、被告双方对所签订的《腾讯·大楚网2014年广告代理协议书》及履行情况均无异议，对被告嘉颂公司已交纳的保证金和支付的广告款亦无异议，故本案争议的焦点为：
一、被告嘉颂公司应支付广告代理协议书约定的广告款的金额，原告腾楚公司是否存在违约的问题；
二、五洲美莱整形美容医院的广告款是否包含在广告代理协议书约定的广告款金额内；
三、原告腾楚公司要求的滞纳金金额是否合理的问题。
一、《腾讯·大楚网2014年广告代理协议书》第一项“八、广告款的结算”中明确约定，如果没有完成全年任务，也必须按照全年任务额（扣除18%的返点后），即人民币196.8万元整进行结算。从被告作为证据提交的2014年1-11月大楚网广告发布结算单也可证明，被告嘉颂公司未完成全年广告任务额，而双方在协议书中作出的此项约定，并未违反相关法律规定，故对原告腾楚公司要求被告嘉颂公司按196.8万元支付协议约定广告款的主张，本院予以支持。
被告嘉颂公司认为原告腾楚公司在与被告嘉颂公司签订广告代理协议书后，自行发布了医疗行业广告，但被告嘉颂公司提交的几份截图不能证明所发布的内容属于广告性质，也不能证明广告发布方，在双方签订的广告代理协议书中，原告腾楚公司的义务中也未包括此项约定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对被告嘉颂公司的此项辩称意见不予支持。
二、五洲美莱整形美容医院的广告款是否包含在双方签订的广告代理协议内的问题。双方在广告代理协议书第一项“一、代理媒体及行业”中约定，原告腾楚公司同意将湖北省内医疗行业（非整形美容类以及爱尔、艾格、普瑞三家眼科以外的专科机构）广告销售委托被告嘉颂公司，但被告嘉颂公司与武汉五洲投资集团签订网络广告发布合同在前，该合同约定的对象已包含五洲美莱整形美容医院，而原、被告签订广告代理协议书在后，且在双方正式签订广告代理协议书之前，原告腾楚公司已确认的2014年1月《大楚网广告发布结算单》的明细项目中也包含了五洲美莱整形美容医院发布的广告，且被告嘉颂公司提交的明细项目单与原告腾楚公司工作人员通过电子邮箱发给被告嘉颂公司的2014年2-11月《大楚网广告发布结算单》的金额均能一一对应，故
本院认为双方已确认五洲美莱整形美容医院的广告款包含在原、被告签订的广告代理协议书约定的广告款中。原告腾楚公司认为2014年2-11月大楚网广告发布结算单均未加盖原告腾楚公司公章，不予认可，
本院认为，双方在已加盖公章的2014年1月《大楚网广告发布结算单》中注明：本对账单以网络传输或传真形式与贵公司对账，请收到对账单后3日内盖章确认并回传（节假日顺延），如不回传视同默认对账单的数据正确。该注明事项应认定为原告腾楚公司对以网络传输形式对账方式的认可，且被告嘉颂公司当庭出示了用以网络传输的邮箱及邮件记录，故本院对原告腾楚公司的此项主张不予支持。原告腾楚公司认为被告嘉颂公司当庭提交的与《大楚网广告发布结算单》对应的明细单均为被告嘉颂公司自行编制的，无相关证据证明，不予认可的意见，根据双方发布广告及对账的工作流程，被告嘉颂公司盖章的《腾讯·大楚网广告发布执行单》均在原告腾楚公司处，原告腾楚公司为证明五洲美莱整形美容医院广告款提交的《腾讯·大楚网广告发布执行单》亦可证明这一流程，在本院规定的举证期限内，原告腾楚公司未举证证明2014年1-11月《大楚网广告发布结算单》所确定的金额不包括五洲美莱整形美容医院的广告款，故本院对原告腾楚公司要求被告嘉颂公司另行支付五洲美莱整形美容医院的广告款888333.31元的主张，本院不予支持。被告嘉颂公司应立即支付所欠的广告款575828元（240万元×82%-1262172元-13万元）。
三、原告腾楚公司要求的滞纳金是否合理的问题。原告腾楚公司要求按所主张的广告款1464161.31元（240万元×82%＋888333.31元-1262172元-13万元）为计算根据，按年息24%的标准，计算一年的滞纳金，即351398.71元。
本院认为，原告腾楚公司未主张协议约定的两个月的宽限期以及协议约定的最后一期付款期（2014年11月25日）之前的滞纳金，并将协议约定的滞纳金标准从日息千分之三自行降为千分之二，符合协议的约定，也不违反法律的禁止性规定，对原告腾楚公司要求的滞纳金计算标准，本院予以支持，从2014年11月25日至判决时已超过一年，故对原告腾楚公司要求按一年时间计算滞纳金的请求，本院亦予以支持。但原告腾楚公司要求按1464161.31元作为计算滞纳金的基础，应扣除五洲美莱整形美容医院的广告款888333.31元，本院确认被告嘉颂公司应支付原告腾楚公司滞纳金138198.72元（240万元×82%-1262172元-13万元）×24%×1年。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、被告武汉嘉颂文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告湖北腾楚网络科技有限公司广告款575828元。
二、被告武汉嘉颂文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告湖北腾楚网络科技有限公司滞纳金138198.72元。
三、驳回原告湖北腾楚网络科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费21140元，减半收取10570元，保全费5000元，共计15570元，由原告湖北腾楚网络科技有限公司自行负担7785元，由被告武汉嘉颂文化传播有限公司负担7785元（此款原告湖北腾楚网络科技有限公司已垫付，由被告武汉嘉颂文化传播有限公司随同上述款项一并给付原告湖北腾楚网络科技有限公司）。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判员 金 莎
二〇一六年二月六日
书记员 任冬春 来源：百度搜索“”