上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第2267号上诉人（原审原告）袁红，女，1972年12月2日生，汉族，住江苏省启东市汇龙镇和平新村5号楼306室。委托代理人张晓雪，上海山田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海物之源酒店管理有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路2346弄综合楼西块。法定代表人俞萌，总经理。委托代理人茅健，上海市杰豪律师事务所律师。
上诉人袁红因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第16765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人袁红及其委托代理人张晓雪，被上诉人上海物之源酒店管理有限公司（以下简称物之源公司酒店）的委托代理人茅健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，袁红2013年9月23日入职物之源酒店处，担任客房领班，工资标准为1，620元／月。2014年7月1日，袁红开始从事早餐服务员工作，工资标准为2，300元／月。袁红在物之源酒店处最后工作至2014年12月9日。2015年2月13日，袁红向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求物之源酒店支付袁红：1、2014年12月1日至2014年12月9日工资951.70元；2、违法解除劳动合同赔偿金6，900元；3、2014年3月18日至2014年6月30日超时加班费4，840元；4、2013年9月23日至2014年6月30日休息日加班费7，613.20元；5、物之源酒店支付袁红2014年全年5天未休假工资1，586元。原审审理中，物之源酒店自愿同意支付袁红2014年3月18日至2014年6月30日期间延时加班费258.34元。2015年4月8日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令物之源酒店支付袁红：1、2014年12月1日至2014年12月9日工资475.86元；2、2014年3月18日至2014年6月30日超时加班工资585.34元；3、2014年带薪年休假折薪211.49元；4、对袁红的其他诉讼请求未予支持。袁红不服，诉至原审法院。原审法院另认定，1、袁红及其丈夫在职期间，曾居住于物之源酒店处一楼值班室内，2014年12月28日，物之源酒店向袁红及其丈夫发出告知书，称物之源酒店董事、总经理杨伟东及人事负责人曹培理曾在2014年12月9日及2014年12月26日两次口头告知袁红夫妇立即搬离一楼值班室，时至该日，其两人仍居住在内，严重扰乱酒店日常运营，要求两人于2014年12月30日上午十一点前搬离酒店。2、物之源酒店处就销售经理、值班经理、前台、保安、客房、PA、工程岗位经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准自2012年4月18日起连续实行以季为周期的综合计算工时工作制。3、2014年3月至2014年6月期间，物之源酒店在袁红夫妇原工作基础上，另增加了做早餐的工作内容，2014年6月29日，物之源酒店向两人支付了6，800元。袁红确认人均金额为3，400元，并同意从物之源酒店应支付的加班费中予以扣除。原审审理中，1、就袁红、物之源酒店劳动关系状态的问题，袁红认为，2014年12月9日，物之源酒店酒店店长杨东伟安排袁红及另一员工刘金花去额外从事打扫工作，袁红及该员工都不愿意去，袁红丈夫也为此与其发生冲突，杨东伟当时即明确告知袁红及其丈夫都不要再做了，立即搬离酒店。袁红夫妇均正常工作到2014年12月9日，第二天就不能再正常工作，考勤卡平常放在考勤机处，次日也不知被谁拿走。故袁红认为系物之源酒店违法解除双方的劳动关系。物之源酒店认为，物之源酒店从未告知过袁红解除双方劳动关系，亦从未收走过袁红的考勤卡。双方劳动合同处于中止状态。袁红另提供了仲裁庭审笔录，笔录载明，仲裁阶段物之源酒店称，“2014年12月9日，物之源酒店让申请人去打扫，申请人不同意，并表示说不做了，12月26日就出了告示让申请人搬离。”……“物之源酒店有权利在合理范围内让员工做工作，但也不是天天都让申请人做其他工作。12月9日物之源酒店让袁红去打扫，袁红不同意，就表示不做了，施永兵（袁红丈夫）是因为袁红不做了，所以也跟着不做了。物之源酒店处员工手册规定3天以上不来上班作旷工处理，但物之源酒店未就2位申请人做出过处理。”2、袁红、物之源酒店一致确认：（1）袁红担任客房领班时正常出勤时间为早上9点至晚上17点。双方曾口头约定过做六休一，但实际出勤日以考勤卡记录为准；（2）袁红的应休法定年休假标准为5天／年。3、袁红称，2014年7月担任早餐厅服务员后，一般早上5、6点上班，基本上午10点下班，因还兼做仓库入库事宜，如有货物入库，可能会等到下午再打卡下班。物之源酒店认为该期间正常工作时间为早上6点至上午10点，对袁红所称兼管仓库的陈述不予认可，袁红对其兼管仓库事宜未能提供证据加以佐证。4、袁红根据物之源酒店提供的袁红2013年9月26日至2014年12月9日的考勤卡打卡记录，袁红从上班打卡时间统计至下班打卡时间，即使当日只有上班或者下班出勤，均参照前后出勤时间加以统计，该期间内，袁红共上班3，001小时（其中2014年7月前为2，092.5小时，2014年7月之后为908.5小时）。袁红明确对2013年9月的打卡时间不计算在内，其加班费的诉讼请求时间段明确为从2013年10月1日至2014年12月9日止。物之源酒店对袁红按照考勤卡打卡时间统计出的时间无异议，但认为，物之源酒店不能严格依此作为加班时间，一则，袁红居住在值班室内，考勤机就安置在值班室门口，袁红上下班时间不能严格以此为标准；二则，袁红该统计时间未扣除午餐1小时时间；三则，2014年7月袁红任早餐厅服务员之后，每天工作时间基本均无延时。袁红认为，其没有固定午餐时间，每天打卡时间不应扣除1小时。原审审理中，袁红还提供了：1、社保缴费记录，证明物之源酒店未给袁红正常缴纳社会保险费，经投诉，物之源酒店才在2015年3月为袁红补缴了至2014年11月的社保费，反证双方劳动关系在2014年12月已结束。2、袁红申请证人刘金花出庭作证，证人称，其原系物之源酒店处员工，曾做过两年左右时间，后离职。2014年10月11日再次入职，2014年12月9日，店长杨总要求证人与袁红一起去额外打扫，证人及袁红不愿意，在办公室内与其发生争吵，袁红丈夫施永兵也进来与店长理论。店长就明确说，你们三个都不要再来上班了。在物之源酒店处工作期间，系打卡考勤，考勤卡平常放在考勤机边，考勤机的位置即在一楼会议室对面，该处原是店长办公室，后袁红及其丈夫居住在此，考勤机就在门口。证人原来做客房服务员的时候早班的话提前一个小时，7点前到，8点正式上班，做到15：30。第二次入职时候，证人在餐厅工作，当时袁红也做餐厅，在餐厅的工作时间是大约早上4：00左右开始煮饭，到9：30等客人吃完后还要洗碗等，中午12：00左右下班。物之源酒店对袁红提供的证据1真实性无异议，关联性不认可；对证据2证人证言中关于解除的陈述不予认可，认为证人此后亦是自行离职，且证人与袁红存在利害关系，该节证言不应被采信，对工作时间及考勤方式的陈述无异议。原审法院认为，用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬。袁红在物之源酒店处出勤至2014年12月9日，然工资仅支付至2014年11月底，袁红要求物之源酒店支付2014年12月1日至12月9日期间的工资，原审法院予以支持。根据袁红2，300元／月的工资的标准，经计算，物之源酒店应当支付袁红该期间工资700元。当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。袁红现主张劳动关系于2014年12月9日被物之源酒店口头单方违法解除，对此应当承担举证责任。首先，袁红提供了告知书对此加以证明。物之源酒店对告知书的真实性无异议，但证明内容不予确认。因告知书中仅系要求袁红搬离值班室，未明确提及解除合同事宜，原审法院对袁红该证据的证明内容难以采信；其次，袁红申请证人刘金花证明解除过程，物之源酒店对证人该节陈述亦不予认可。因该证人系基于本案袁红同一事由离职，其证言确与袁红存在一定的利害关系，故其证言的证明效力较低；再次，袁红又称，物之源酒店在事后为袁红补缴社会保险费仅仅补缴到2014年11月，反证劳动关系已在2014年12月9日结束。物之源酒店对此不予认可。因社会保险费的缴纳并不能直接证明劳动关系存在与否，原审法院难以凭此认定物之源酒店向袁红做出过解除劳动合同的意思表示。袁红现主张物之源酒店违法解除双方劳动关系，其证据未能达到高度盖然性的证明标准，袁红据此主张违法解除的赔偿金，缺乏事实依据，原审法院难以支持。用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。本案中，袁红所在的岗位自2012年4月18日起经行政主管部门批准即已开始实行以季为周期的综合计算工时工作制，故对袁红每季度超出法定标准工作时间以外的延长工作时间，物之源酒店应当按照其日工资或小时工资标准的150%支付其加班工资。审理中，袁红、物之源酒店一致确认，袁红2014年7月前正常工作时间为早上9点至下午5点，袁红主张其每天无固定午餐时间，依据2013年10月至2014年12月期间的考勤记录，袁红共上班3，001小时。物之源酒店对此时间统计并无异议，但认为并不能以此计算加班。原审法院已在前文中详述了物之源酒店意见，不再赘述。对此原审法院认为，其一，袁红、物之源酒店一致确认袁红系居住在物之源酒店一楼值班室，考勤机即安置于值班室门口，由于袁红居住地理位置的特殊性，袁红严格按照考勤卡上班打卡时间统计其工作时间，缺乏合理性；其二，从常理角度，午餐时间难以认定为劳动者有效的工作时间，故对袁红主张不扣除午餐时间统计考勤时间观点，原审法院亦难采纳；其三，袁红主张其担任早餐服务员时还兼任仓库管理工作，未能提供证据加以证明，原审法院不予采信。其2014年7月任早餐厅服务员之后，考勤记录显示大部分的下班时间均与袁红、物之源酒店陈述的10点左右相互吻合，且该时段袁红每季度工作时间并不超标。原审法院根据袁红统计的考勤时间，综合袁红在职期间工作情况考虑，按季核算，酌情认定袁红在2013年9月至2014年12月期间共存在加班253.74小时。因袁红确认2014年6月收到物之源酒店支付的3，400元加班费，并愿意从应付加班费中扣除，经计算，物之源酒店应当支付袁红2013年10月1日至2014年12月9日期间延时加班费429.47元，该数额不高于仲裁裁决的物之源酒店自愿支付袁红2014年3月18日至2014年6月30日期间的延时加班费585.34元，因物之源酒店未对仲裁裁决结果提出异议，故原审法院依仲裁裁决的该金额予以判赔。针对袁红年休假的诉讼请求职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。袁红、物之源酒店一致确认袁红年休假的标准为5天／年。本案中，袁红于2013年9月23日入职物之源酒店，其未能提供证据证明其入职物之源酒店之前连续工作满1年，故其自2014年9月23日起方可享受年休假。物之源酒店同意对袁红自2014年9月23日起1天的未休年假予以折薪，于法不悖，经折算，物之源酒店应当支付袁红2014年未休年休假折薪211.49元。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款第二款、第六十二条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条第一款的规定，于
二○一五年九月三十日作出判决：
一、上海物之源酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付袁红2014年12月1日至2014年12月9日工资700元；
二、上海物之源酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付袁红2013年10月1日至2014年12月9日期间延时加班费585.34元；
三、上海物之源酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付袁红2014年未休年休假折薪211.49元；
四、驳回袁红的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，袁红不服，向本院提出上诉称：1、2014年12月9日，袁红完成当日工作任务，物之源酒店店长强行要求袁红打扫其他地方，因袁红拒绝，店长立即要求袁红无需继续工作，马上办离，故双方涉讼。原审中，袁红为证明物之源酒店违法解除劳动关系，特申请证人出庭作证，证人亦证实物之源酒店违法解除事实。证人与袁红无任何亲属关系，只是普通同事，不存在利害关系。2、袁红提供考勤记录，2013年9月26日至2014年12月9日期间上班时间3，001小时，根据季度法定工作时间可计算超时加班工资，原审法院酌情认定加班时间无任何法律依据。3、袁红已向原审法院提供了社保缴纳记录，证明其入职物之源酒店前已连续工作满一年，原审法院未支持未休年休假工资有误。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判物之源酒店支付袁红：1、违法解除劳动合同赔偿金6，900元；2、2014年12月1日至9日工资951.70元；3、2013年9月23日至2014年6月30日超时加班费11，747元；4、2014年全年6天未休年休假工资1，903元。
被上诉人物之源酒店辩称：物之源酒店没有单方解除袁红的劳动关系。袁红在统计加班时间时未剔除用餐时间，不具有合理性。袁红入职前未连续工作满一年。不同意袁红的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，袁红在原审时提供的社保缴费记录显示其在入职物之源酒店之前2012年7月至2013年6月期间无缴费记录。二审审理中，袁红向本院补充如下事实：其是2014年9月才搬到值班室居住的，以前一直住在物之源酒店六楼的宿舍。故物之源酒店认为袁红打卡考勤非常方便不符合事实。物之源酒店对袁红补充的事实不予认可，称袁红一直住在值班室。鉴于袁红就其补充的上述事实并未举证证明，故对该事实本院难以认定。
本院认为，本案二审的争议焦点一是物之源酒店是否单方解除了与袁红的劳动关系。从物之源酒店所发的告知书来看，仅是要求袁红夫妇搬离一楼值班室，并无解除劳动关系的明确意思表示。袁红就其主张的店长口头通知其解除劳动关系之事实，亦未提供充分有效的证据予以证明。原审时，袁红的证人刘金花陈述其当时系与袁红夫妇同时被店长辞退，显然证人与物之源酒店亦存在一定的利害关系，其证言无法作为认定案件事实的依据。原审法院认为物之源酒店解除袁红劳动关系的依据不足，未支持袁红所主张的违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。本案争议焦点二是袁红的加班时间应如何统计。根据袁红居住在值班室、考勤机亦放置在值班室门口的情形，原审法院酌情在袁红的考勤记录中扣除午餐时间及上下班准备时间，应属合理。袁红2013年10月1日之前及2014年9月30日之后的工作时间，因不满综合计算工时工作制以季为周期的统计周期，无法计算加班时间。经本院核查，原审法院判决物之源酒店应付袁红的加班工资，并无不当。本案争议焦点三是袁红应从何时开始享受未休年休假。袁红原审时虽提交了社保缴费记录，但该记录显示其在入职物之源酒店前2012年7月至2013年6月期间无缴费记录。，故不符合连续工作满12个月的情形，原审法院认定袁红从入职物之源酒店12个月后方可享受年休假，并据此支持相应的未休年休假折薪，亦无不妥。另关于袁红主张的工资差额，经核算，原审法院以当月计薪日来计算工资差额的方式正确。袁红以当月自然日来计算工资差额的计算方式缺乏法律依据。综上所述，袁红的上诉请求，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人袁红负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理
审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年二月二日
书 记 员 赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 百度搜索“”