江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁商终字第1343号上诉人（原审被告）中科建设开发总公司南京分公司，住所地在江苏省南京市建邺区奥体大街158号嘉业国际城3幢2510室。负责人顾玮国，该公司经理。委托代理人郗文月，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托代理人刘彦博，江苏中虑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡小平，男，1980年10月27日生，汉族。委托代理人徐银新，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。原审被告中科建设开发总公司，住所地在上海市锦绣东路2777号31栋大楼。法定代表人董生友，该公司董事长。委托代理人刘彦博，江苏中虑律师事务所律师。上诉人中科建设开发总公司南京分公司（以下简称中科南京分公司）因与被上诉人胡小平、原审被告中科建设开发总公司（以下简称中科总公司）居间合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人中科南京分公司的委托代理人郗文月、刘彦博，被上诉人胡小平的委托代理人徐银新，原审被告中科总公司的委托代理人刘彦博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡小平一审诉称：2013年12月15日，中科南京分公司与其签订《工程居间合同》一份，约定由其受中科南京分公司委托，负责就南京高淳国际企业研发园宁高研发总部中心工程项目，引荐中科南京分公司和该项目的建设单位洽谈，向中科南京分公司提供关于该工程的重要信息，并最终促成双方签订承包施工合同。后经胡小平努力，中科总公司于2014年2月17日中得该标，并与南京宁高高科技产业园开发有限公司（以下简称宁高产业园）签订了正式合同，该工程于2014年3月10日开工。根据居间合同约定，在正常施工的两个月内，中科南京分公司应当支付给胡小平居间费用合计300万元，但中科南京分公司一直未付。现请求判令：中科南京分公司和中科总公司向胡小平支付居间费用300万元、违约金3万元，并承担本案诉讼费用。中科总公司、中科南京分公司一审未到庭应诉。原审法院
经审理查明：2013年12月15日，胡小平（甲方）与中科南京分公司（乙方）签订《工程居间合同》一份，主要内容：甲方接受乙方委托，负责就南京市高淳宁高产业园国际企业研发楼工程项目（以下简称案涉工程项目），引荐乙方和项目的建设单位直接洽谈，向乙方提供关于案涉工程项目的重要信息，并最终促成乙方与建设单位签订该工程项目的专业承包施工合同；居间成功，乙方按照本合同约定，向甲方支付居间报酬，如果未及时支付，则按未按时付款金额的1%向甲方承担违约金；居间成功后，乙方和建设单位签订施工合同一周内，应向甲方支付人民币150万元，在正常施工的两个月内，应再支付150万元。合同签订后，胡小平向中科南京分公司提供了详细信息、准备投标资料并代为制作投标书等居间服务，中科总公司于2014年2月17日成功中标案涉工程项目。后中科总公司与宁高产业园签订正式合同，并于2014年3月10日开始工程施工。截至胡小平起诉时，案涉工程项目已经封顶，但中科南京分公司尚未支付居间费用。以上事实，有《工程居间合同》、中标通知书、摘抄信息、电子照片及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，胡小平和中科南京分公司签订的《工程居间合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。胡小平向中科南京分公司提供了居间服务，中科总公司最终成功中标案涉工程项目，现工程已竣工，中科南京分公司应依约向胡小平支付居间费用300万元。根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。中科南京分公司作为中科总公司的分公司，其对于胡小平的合同责任，应由中科总公司承担补充责任。因此，胡小平要求中科南京分公司支付居间费用300万元，中科总公司承担补充责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，依法予以支持。合同约定如未按时支付居间报酬时，应按照未支付金额的1%承担违约金。胡小平主张违约金3万元，具有事实及法律依据，予以支持。中科南京分公司、中科总公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：
一、中科南京分公司于判决生效之日起10日内向胡小平支付居间费用300万元及违约金3万元；
二、中科总公司对上述债务承担补充清偿责任。宣判后，中科南京分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回胡小平的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由为：
一、一审程序严重违法，导致实体判决不公。一审中，中科南京公司从未收到一审法院的任何传票、证据等诉讼材料，也未得到一审法院的任何通知，一审法院是在其毫不知情的情况下作出缺席判决，剥夺了中科南京分公司的抗辩权利，属于审判程序严重违法，并导致实体判决不公。
二、一审法院认定事实错误，证据不足。胡小平提供的《工程居间合同》是伪造的，是胡小平作为中科总公司华东分公司员工时，利用其为中科南京分公司办理相关工商变更手续的机会，偷盖空白印章，伪造了居间合同，该合同并非双方的真实合意，但一审法院对该合同是否成立并未审查。
三、中科总公司是通过公开招投标方式中标取得了案涉工程，根本不存在胡小平居间介绍，建设单位宁高产业园亦出具相关说明，证明建设单位根本不认识胡小平，更未通过居间介绍进行招投标。
四、即便居间合同成立，胡小平对于居间合同是否实际履行也未提供任何证据，甚至没有作出合理解释，包括何时何地引荐了何人、提供了哪些重要信息、居间与中标之间有无因果关系等。2013年9月、10月，建设单位宁高产业园两次在网上发布招标公告，2013年11月22日高淳区委通过宁高产业园与中科总公司的合作要点，11月29日宁高产业园与中科总公司签订意向性合作协议书，而本案居间合同是在2013年12月15日签订，此时还有何居间的必要？五、居间合同的主体是中科南京分公司，而案涉工程项目的中标单位是中科总公司，中科南京分公司不是中标单位，只是受总公司指派才参与案涉工程项目的具体施工。
被上诉人胡小平答辩称：胡小平一直挂靠在中科总公司华东分公司名下承接工程，在得知案涉工程项目后就向中科南京分公司负责人王强介绍，并于2013年5月23日同王强一起到深圳，与宁高产业园领导商谈合作事宜。2013年9月24日宁高产业园发布招标公告后，胡小平及时告知中科南京分公司，并帮助收集制作标书所需的辅助资料。2013年12月15日，双方签订《工程居间合同》后由王强加盖公章。中科总公司于2014年2月17日中标案涉工程项目，表明胡小平已履行了居间义务并最终促成双方签订建设工程施工合同，故胡小平有权依约主张居间费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中科总公司同意上诉人中科南京分公司的意见。二审中，胡小平为证明其实际履行了居间义务，提供了两份证据：（1）2013年5月24日胡小平和王强从深圳至南京的飞机票，拟证明胡小平引荐中科南京分公司人员到深圳与宁高产业园的领导见面。（2）申请证人丁某（男，汉族，1965年9月19日生，居民身份证号码××，无业，住所地在江苏省通州市金沙镇八角亭小区20幢106室）到庭作证。丁某陈述：我曾是中科总公司华东分公司的副总。起初，是由我组团代表中科总公司准备与建设单位宁高产业园洽谈，想拿下这个工程项目。2012年底，我和王强在江宁的大福门酒店与胡小平及其朋友曾商谈过这个项目，当时在场的还有胡小平的女儿、夫人、中科南京分公司的包信国等人。胡小平的朋友与宁高产业园的领导较为熟悉，我们希望他们能把我们引荐过去，后来又在江宁的非诚勿扰茶楼谈过几次。2013年4月，我将中科总公司的建筑预审资料送给宁高产业园的阎庆勇，当时胡小平在楼下没有上去。同月，我和王强等人陪同宁高产业园领导到中科总公司宁波分公司进行项目考察。此后，我就被撇开了，以后的情况我也不知道了，我不知道胡小平是否起到居间作用。中科总公司及其南京分公司的质证意见为：机票是王强到深圳出差用的，与本案无关联；证人已明确其不知道胡小平是否起到居间作用，故胡小平的两份证据均达不到证明目的。中科南京分公司为支持其抗辩，提供了由宁高产业园确认的相关说明、2013年11月22日重大项目建设票决会会议记录、2013年12月29日《宁高园合同审批表》等证据，还申请建设单位宁高产业园委托其预算科科员马玉珊（女，汉族，1978年4月17日，居民身份证号码××，住所地在江苏省高淳县淳溪镇淳安北村17幢404室）到庭作证。马玉珊陈述：我受宁高产业园委托前来作证，我是负责公司所有招投标工作预决算以及合同的审批。案涉工程项目是2012年底启动的，规划、立项、设计以及考察施工单位等前期准备工作历时近一年。2013年5月我公司在网上查询大型国有建筑企业时，了解到中科总公司是中科院的下属企业，有较强的施工能力、资金实力，故于2013年8月对中科总公司进行了综合考察，并将考察情况向高淳区委作了汇报。2013年9月24日，我公司在南京建设工程信息网上发布了招标公告，10月份又两次发布了招标公告。2013年11月22日，高淳区委召开重大项目建设票决会，通过了宁高产业园与中科总公司的合作要点。2013年11月29日，宁高产业园与中科总公司签订了意向性合作协议书，邀请参与项目投票。我公司在整个过程中都没有听说过胡小平这个人，也没有人认识胡小平。胡小平的质证意见为：上述证据及证人证言，与胡小平提供了居间服务均不冲突，说明胡小平的居间义务已经完成。二审中，中科南京分公司负责人王强（男，1981年8月6日生，汉族，居民身份证号码××，住所地在江苏省新沂市新店镇大湖村大队78号）到庭陈述：案涉合同我是第一次见到，不知道签约和盖章的事情。胡小平以前挂靠在中科总公司威海分公司时我们就认识，但没有业务往来。胡小平从威海回来接了一个甘泉湖的项目，与业主之间产生纠纷，我曾帮忙协助解决，那段时间两人交往较多。我到深圳是出差，胡小平陪我一起去玩的。本院
经审理查明，2013年9月24日，宁高产业园在南京市建设工程信息网站发布招标公告。2013年11月29日，高淳区管委会审批同意中科总公司与宁高产业园就案涉工程项目签订的合作协议书。另查明，案涉合同载明合同签订日为2013年12月15日；第五条第1项约定：“本合同签字生效后，如果至2014年4月30日，甲方（胡小平）仍未完成居间任务的，本合同自动终止。”又查明，中科南京分公司的工商注册地为南京市高淳区古柏镇双高路89号2幢。一审法院向中科南京分公司邮寄送达开庭传票等诉讼材料的地址是“上海市锦绣东路2777号31栋大楼”，时间是2015年6月10日，收件人是“中科建设开发总公司”。诉讼中，中科南京分公司向南京市公安局江宁分局东山派出所举报胡小平伪造《工程居间合同》进行诈骗，该派出所处警结果为：关于居间合同事宜，法院正在审理。先予登记备案，待查。中科南京分公司还向本院申请对居间合同中的印章进行鉴定，后又撤回鉴定申请。除上述事实外，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审中，胡小平明确其已履行居间服务的内容有三：1.引荐了双方直接洽谈；2.提供了招投标信息；3.辅助制作标书。关于引荐直接洽谈，中科南京分公司要求胡小平明确回答“由何人引荐、引荐了何人”，本院亦要求胡小平提供其引荐双方直接洽谈的具体人员等，但胡小平仅回应“是通过朋友介绍的，具体我们商量”。经当事人确认，本案归纳争议焦点为：1.一审法院缺席判决是否违反法律规定？2.案涉合同是否成立并生效？3.案涉合同是否实际履行？
本院认为：关于一审法院缺席判决是否违反法律规定的问题，主要涉及一审法院是否依法向中科南京分公司送达了开庭传票。中科南京分公司系中科总公司的分支机构，不具有独立法人资格，一审法院将中科南京分公司的开庭传票等诉讼材料邮寄给具有独立法人资格的中科总公司，并未违反法律规定。而且，中科总公司同是本案当事人，从维护自身利益出发，中科总公司收到传票后也应通知其分公司开庭事宜，但中科总公司既没有通知中科南京分公司参加诉讼，或告知一审法院以便另行送达，也未派人到庭应诉，在此情况下一审法院依法进行缺席审理并作出判决，并无不妥。中科南京分公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉合同是否成立并生效的问题。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，胡小平为证明居间合同成立并生效，提供了有中科南京分公司加盖印章的《工程居间合同》；中科南京分公司抗辩居间合同并非其真实意思表示，应当对居间合同中的印章真伪承担举证责任。二审中，中科南京分公司申请对该印章进行鉴定，但又撤回鉴定申请，故本院对该印章的真实性予以确认。中科南京分公司还抗辩案涉合同系胡小平偷盖印章伪造而成，未能提供充分的证据，本院不予采信。关于案涉合同是否实际履行的问题。对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人取得报酬必须具备两个要件：一是所介绍的合同，必须已成立；二是合同的成立，与居间人的介绍有因果关系。首先，从现有证据看，胡小平为证明其履行了居间合同义务，仅提供了机票和丁某的证人证言两份证据，且均不能达到证明目的。关于机票，仅能证明胡小平和王强于2013年5月24日乘飞机从深圳返回南京的事实，不能证明胡小平引荐中科南京分公司到深圳与宁高产业园直接洽谈；关于证人丁某的证言，虽陈述2013年4月以前胡小平及其朋友与中科南京分公司人员商谈过案涉工程项目事项，但建设单位宁高产业园并未派人参加上述活动，故不能证明胡小平引荐了中科南京分公司与建设单位宁高产业园直接洽谈。至于胡小平陈述提供重要信息和辅助制作标书，因未提供相应的证据，且中科总公司及其分公司、王强以及宁高产业园等均不认可，因此，
本院认为胡小平主张其履行了居间合同义务的证据不充分。其次，从合同内容看，中科总公司中标案涉工程项目与案涉合同之间并无因果关系。案涉合同于2013年12月15日签订并生效，表明自该日起中科南京分公司开始委托胡小平从事引荐双方直接洽谈、提供重要信息等居间服务，但尚无证据显示胡小平在案涉合同签订后提供了居间服务。而且，根据已查明的事实，高淳区委、管委会在2013年11月22日、11月29日就已讨论并同意了宁高产业园与中科总公司的合作协议书，表明在案涉合同签订之前，中科总公司不仅已知晓了招标信息，而且在工程合作上已经取得了初步进展。因此，即便胡小平主张其于2013年4月之前提供了居间服务的事实能够成立，在案涉合同未作明确约定或中科南京分公司未对胡小平此前行为予以追认的情况下，居间报酬也不能当然适用案涉合同。最后，从当事人陈述看，胡小平陈述其引荐了中科南京分公司与宁高产业园的领导直接洽谈，但对于洽谈的具体时间、地点、参与人员及中间人等重要问题表述含糊，且经本院释明后仍未作出明确回应，故本院对胡小平的陈述难以采纳。综上，中科南京分公司和中科总公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，视为放弃一审诉讼权利。二审中，中科南京分公司提出抗辩意见并提供了新的证据，改变了一审判决认定的事实，本院依法予以改判，但一审诉讼费用应由中科南京分公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四百二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第1055号民事判决；
二、驳回胡小平的诉讼请求。一审案件受理费31040元，保全费5000元，合计36040元，由中科南京分公司负担；二审案件受理费31040元，由胡小平负担（一审诉讼费用36040元已由胡小平垫付，二审诉讼费用31040元已由中科南京分公司垫付，两项相互冲抵后，中科南京分公司仍应向胡小平支付5000元，于本判决生效后10日内支付）。本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理
审判员 孙 天
代理
审判员 陈宏军
二〇一六年一月三十日
书 记 员 唐姮鑫附：本判决引用法律条文《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”