江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第6417号上诉人（原审被告）南京公爵万客来商务有限公司，住所地南京市鼓楼区华安新村2号四楼。法定代表人贺堂中，南京公爵万客来商务有限公司总经理。委托代理人费宁荣，江苏玄博律师事务所律师。委托代理人费烜，江苏玄博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）戴朱江，女，1988年12月23日生，汉族。委托代理人沈玲，鼓楼区法律援助中心指派法律工作者。上诉人南京公爵万客来商务有限公司（以下简称公爵万客来公司）与被上诉人戴朱江追索劳动报酬、赔偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年9月6日作出（2015）鼓民初字第2825号民事判决。
上诉人公爵万客来公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成���议庭于2015年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人公爵万客来公司的委托代理人费宁荣与被上诉人戴朱江及其委托代理人沈玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，公爵万客来公司工商登记的住所地为南京市鼓楼区华安新村2号四楼，该地址实际门头标识为“公爵宾馆”。许可经营范围住宿。戴朱江述称，其于2013年11月5日与陈某一起至海宁宾馆应聘时，被贺堂中安排至公爵宾馆工作。2015年2月28日，戴朱江回南京要求贺堂中安排具体工作即被告知已开除。戴朱江在一审中申请证人陈某、竹庆中、王某出庭作证。陈某述称：2013年9月，其与戴朱江相识，其后两人一起去海宁酒店应聘。经海宁酒店负责人电话告知，贺堂中将戴朱江安排在公爵万客来公司前台上班。两人都被安排居住在南京市玄武区某地2—3室，即海宁酒店的员��宿舍。两人的工作时间都是上24小时，休24小时。证人竹庆中述称：其在公爵万客来公司附近从事快餐行业，因戴朱江常去其餐厅吃饭而熟络，偶尔也为戴朱江送夜宵至公爵万客来公司。戴朱江告诉竹庆中她在公爵万客来公司前台上班，竹庆中还曾托戴朱江帮老家亲戚在公爵宾馆订过房间。证人王某述称：2015年3月6日陪同戴朱江一起到位于华安新村2号的公爵宾馆，找贺堂中要求补偿，并现场录音。戴朱江还提供了通话录音、通话记录、接处警工作登记表等证据证明其与贺堂中、贺堂宽沟通请假、加班费等事宜，并因被开除以及丢失东西而报警。经质证，公爵万客来公司认为上述证据不足以证明双方存在劳动关系。经法院要求，公爵万客来公司未提交职工花名册和考勤记录，贺堂中亦多次拒绝出庭说明具体情况。2015年8月25日���法院至南京市鼓楼区华安新村2号，即公爵万客来公司的经营场所进行调查，贺堂中仍未按照要求接受调查。戴朱江述称其与贺堂中约定月工资2500元。工作每满一年每月增加100元，工资均以现金方式由老板娘孔海星发放，故经济补偿金的计算基数应为2600元／月。公爵万客来公司亦认可该公司员工工资均以现金方式发放，且无签收登记，对戴朱江述称的工资标准不予认可，且未陈述该公司前台工作人员的工资标准。戴朱江述称其工作时间为上24小时休息24小时，无节假日，前台由两名女服务员轮流上班，故2014年3月至2015年2月期间其加班工资应为50427.15元。公爵万客来公司主张前台由两名女服务员上白班，男保安执夜班，故不存在加班问题。2015年4月21日，戴朱江以公爵万客来公司无故解除双方劳动合同为由，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决公爵万客来公司向其支付经济补偿金、加班工资及补缴社会保险。该委在法定期限内未予立案，戴朱江于2014年4月28日诉至原审法院，请求判令公爵万客来公司：1、向其支付违法解除劳动合同赔偿金3750元；2、向其支付2014年2月15日至2015年2月16日的加班工资53627.59元；3、为其补缴2013年11月5日至2015年3月1日期间的社会保险。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应该订立书面的劳动合同。用人单位应当建立职工花名册备查，包括劳动者的基本自然信息以及用工形式、起始时间以及劳动合同期限等。本案中，戴朱江提交的通话记录、电话录音以及报警记录结合证人证言，已初步证明其与公爵万客来公司自2013年11月5日起建立实际用工关系，公爵万客来公司对此未提交任何相反证据予以反驳，故应认定戴朱江与公爵万客来公司自2013年11月5日起建立劳动关系。关于戴朱江与公爵万客来公司劳动关系终止时间，戴朱江自认系2015年3月1日，公爵万客来公司无任何证据证明双方劳动关系终止的时间及事由，故认定双方劳动关系存续期间为2013年11月5日至2015年3月1日。关于劳动报酬，应当在劳动合同中作出明确约定，但本案中，公爵万客来公司未与戴朱江签订劳动合同，公爵万客来公司作为用人单位，对劳动者的工资数额，发放方式以及统计应有更便利的条件，但公爵万客来公司既没有具体陈述其前台工作人员的工资，其公司法定代表人及员工也极不配合法院的调查工作。因此戴朱江的工资标准应按照其本人陈述，即2013年11月至2014年10月为2500元／月，2014年11至2015年1月工资为2600元／月，2015年2月工资为1300元。戴朱江离职前十二个月平均工资为2425元���（2500元／月＊8个月＋2600元／月＊3个月＋1300元）／12个月］。劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考虑到劳动者举证的实际困难，对于其举证责任不应过于苛求。证人陈某及竹庆中均证实戴朱江在公爵宾馆上24小时休24小时，属于两班倒。公爵万客来公司既无任何考勤记录，也无员工交接班记录，且作为服务性行业，亦未提供前台录像，对于其述称的前台由三名工作人员交接班的意见亦未提交证据证明。经综合考虑公爵万客来公司的营业性质及双方的举证能力，法院认定戴朱江存在加班的事实，即上24小时，休24小时。但是，判断劳动者是否构成加班应该考虑劳动者在延时工作时间内从事的是否与其正常工作时间内从事的工作内容基本相当，而非将超过法定工作时长以外的时间均视为加班时长。本案中，考虑到公爵万客来公司系服务性行业，戴朱江亦认可夜间上班期间只要前台没有客人，可以在沙发上躺一会休息，故酌定在戴朱江的工作时间中扣除6小时生理休息时间。对于戴朱江2014年2月15日至2015年2月16日期间加班工资计算如下：2015年2月戴朱江工作时长8天＊（24-6）小时=144小时，故不存在加班；2014年4、6、9、11月，实际工作时间270小时［15天＊（24-6）小时］-法定工作时间166.64小时=每月延时加班103.36小时，103.36小时＊4个月=共计延时加班413.44小时；2014年3、5、7、8、10、12、2015年1月，实际工作时间279小时［15.5天＊（24-6）小时］-法定工作时间166.64小时=每月延时加班112.36小时，112.36小时＊7个月=共计延时加班786.52小时。公爵万客来公司应向戴朱江支付2014年2月15日至2015年2月16日期间的加班工资25085.37元（413.44小时＋786.52小时）＊2425元／21.75天／8小时＊1.5。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工花名册备查，建立劳动关系应该订立书面的劳动合同。本案中，戴朱江已提交初步证据证明双方存在事实劳动关系，公爵万客来公司未与劳动者签订书面的劳动合同，亦无正当理由与劳动者解除劳动关系，故对戴朱江主张的经济补偿金予以支持，即3637.5元（2425元／月＊1.5个月）。对于戴朱江要求公爵万客来公司为其补缴社会保险费用的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，故本案中不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条之规定，作出判决：
一、南京公爵万客来商务有限公司自判决生效之日起3日内支付戴朱江经济补偿金3637.5元；
二、南京公爵万客来商务有限公司自判决生效之日起3日内支付戴朱江2014年2月至2015年2月期间加班工资25085.37元；
二、驳回戴朱江的其他诉讼请求。宣判后，公爵万客来公司不服，向本院提起上诉称，戴朱江在一审中提供的通话录音、接处警工作登记表、证人证言等均不足以证明其与公爵万客来公司存在劳动关系。2014年8月起，海宁宾馆承包了公爵万客来公司位于大方巷的公爵宾馆，故应当是海宁宾馆与戴朱江存在劳动关系，且入职时间应是2014年9月1日。公爵万客来公司前台为三人轮流值班，故不存在加班的问题，戴朱江所陈述的工作时间明显超出正常生理需求。且即使按照原审法院认定的工作时间来计算，���仅为每天加班1小时，加班工资应为6445元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回戴朱江的原审全部诉请。
被上诉人戴朱江辩称，一审中戴朱江提供了通话录音、证人证言等证据，足以证明双方存在劳动关系。保安不可能担任前台的工作。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，公爵万客来公司提供南京市鼓楼区疾病预防控制中心于2014年8月30日向戴朱江核发的健康证，以证明戴朱江的入职时间为2014年9月1日。经质证，戴朱江对该健康证的真实性予以认可，但认为不足以证明其入职时间为2014年9月1日。公爵万客来公司在二审中认可戴朱江在位于大方巷的公爵宾馆从事前台工作，并认可戴朱江在与贺堂中的录音中系向其主张劳动关系。2014年度江苏省住宿业在岗职工年平均工资为42960元。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有通话录音、证人证言、接处警工作登记表及当事人等陈述予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.戴朱江与公爵万客来公司是否存在劳动关系，以及劳动关系的起始时间；2.公爵万客来公司是否应当向戴朱江支付经济补偿金及数额；3、公爵万客来公司是否应当向戴朱江支付2014年2月至2015年2月的加班工资及数额。关于第一项争议焦点即戴朱江与公爵万客来公司是否存在劳动关系，以及劳动关系的起始时间的问题。经本院审查，公爵万客来公司在二审中认可戴朱江在位于大方巷的公爵宾馆从事前台工作，关于其辩称的2014年8月起由海宁宾馆承包公爵宾馆的主张，未提供证据加以证明，故其所主张的戴朱江系与海宁宾馆存在劳动关系的意见，证据不足，本院不予采���。在戴朱江向贺堂中主张劳动权益的通话录音中，贺堂中亦未对双方的劳动关系提出异议。因此，依据现有证据能够认定戴朱江与公爵万客来公司存在劳动关系。公爵万客来公司在二审中提交的健康证仅载明发证时间为2014年8月30日，该证据不足以证明戴朱江的入职时间为2014年9月1日。戴朱江在与贺堂中的录音中明确提出在贺堂中的宾馆工作一年多，贺堂中对此亦未提出异议。因此，戴朱江提供的证据相互印证，足以证明戴朱江的入职时间为2013年11月。公爵万客来公司上诉主张其与戴朱江不存在劳动关系，及戴朱江入职时间为2014年9月1日的意见，证据不足，本院不予支持。关于第二项争议焦点即公爵万客来公司是否应当向戴朱江支付经济补偿金及数额的问题。戴朱江就其离职原因提供了录音资料，以证明系公爵万客来公司与其解除劳动关系。公爵万客来��司作为用人单位，应当掌握员工离职原因等相关材料，但公爵万客来公司对戴朱江的离职原因未提供证据加以证明，故本院采信戴朱江述称的公爵万客来公司违法与其解除劳动关系的主张。戴朱江按照经济补偿金的计算标准，主张公爵万客来公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，本院对此予以支持。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，公爵万客来公司在一、二审中均未提交其向戴朱江支付工资的记录，戴朱江陈述其工资标准为每月2500元，每工作满一年增加100元，该标准未超过2014年度江苏省住宿业在岗职工平均工资标准，故原审法院根据戴朱江述称的月工资标准，计算其离职前十二个月平均工资为2425元，并据此计算公爵万客来公司应向戴朱江支付的经济补偿金数额，符合上述规定。公爵万客来公司上诉主张其无需向戴朱江支付经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于第三项争议焦点即公爵万客来公司是否应��向戴朱江支付2014年2月至2015年2月的加班工资及数额的问题。经本院审查，公爵万客来公司在一、二审中均未提交戴朱江的考勤记录，违反了《江苏省工资支付条例》第十七条第二款关于用人单位应当书面记录劳动者出勤情况的规定，因此，原审法院采信戴朱江关于工作时间的陈述，并结合实际情况进行酌情扣除，并无不当。原审法院据此计算戴朱江每月的实际工作时间，并根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条关于每日工作8小时，每周工作40小时的规定，减去每月法定工作时间后，根据计算出的加班时间计算戴朱江的加班工资，依据充分，本院予以确认。公爵万客来公司认为戴朱江每天加班一小时，表明其认可戴朱江存在加班事实，但其对戴朱江的加班时间不能举证，应当承担举证不能的不利后果。公爵万客来公司上诉主张其仅需向戴朱江支付加班工资6445元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，公爵万客来公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人公爵万客来公司平负担，本院免予收取。本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理
审判员 蔡晓文
代理
审判员 王 熠
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 莫欣欣 来源：百度搜索“”