广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第2007号
上诉人（原审被告）：杨博，住江西省。
委托代理人：钟龑，广东法制盛邦律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：吴美文，住江西省。
被
上诉人（原审原告）：张军，住广东省广州市白云区。
被
上诉人（原审原告）：张廷玮，住广东省广州市白云区。三被上诉人共同
委托代理人：张冬梅，北京市盈科（广州）律师事务所律师。三被上诉人共同
委托代理人：林浩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人杨博因与被上诉人吴美文、张军、张廷玮合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法太民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明，周某与杨博为同乡，双方曾达成口头合意，约定由周某出资10万元与杨博合伙加盟经营毛家湾饭店。2013年5月14日，周某通过银行转账的方式向杨博给付了10万元。双方至今未订立书面合伙协议，双方未加盟开设毛家湾饭店。现吴美文、张军、张廷玮认为杨博收取周某给付的10万元合伙出资后双方未正式开展合伙经营，遂要求杨博退还全部出资款，故成讼。另查明：广州市白云区石某安饭店为个体工商户，于2013年7月25日由广州市工商行政管理局白云分局核准登记成立，经营者为杨某。再查明：周某于2015年5月13日死亡，吴美文为周某的母亲，张军为周某的丈夫，张廷玮为周某的儿子，吴美文、张军、张廷玮为周某的第一顺位遗产继承人。诉讼中，吴美文、张军、张廷玮提交了银行交易明细，拟证实周某向杨博给付了10万元的合伙出资款，杨博对该证据予以确认。吴美文、张军、张廷玮还提交了企业注册基本资料，拟证实周某并非广州市白云区石某安饭店的合伙人之一，杨博对该证据予以确认，但认为该证据与本案无关联。杨博提交了饭店投资明细、股份及出资转让协议书、饭店转让协议、手机短信、照片、录音、明细清单、付款通知等证据材料拟证实周某为广州市白云区石某安饭店的合伙人之一，且该饭店的经营出现亏损，周某应当根据其出资份额取得剩余的出资款。吴美文、张军、张廷玮认为饭店投资明细为杨博单方制作，故其不予确认；股份及出资转让协议书、饭店转让协议均没有周某签名，与周某无关，周某对饭店的转让情况亦不知情，故吴美文、张军、张廷玮不予确认；手机短信不能证实其实际发送情况，故吴美文、张军、张廷玮不予确认；照片与本案没有关联；录音与周某无关，不能据此证实周某是饭店的合伙人之一；明细清单、付款通知与本案无关。以上事实，有银行交易明细、企业注册基本资料以及当事人陈述等证据证实。吴美文、张军、张廷玮向原审法院提起诉讼，请求判令：1.杨博向我方返还10万元并支付利息（利息以10万元为本金，自2013年5月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；2.杨博承担本案诉讼费。原审法院认为，综合吴美文、张军、张廷玮、杨博双方的陈述，本案的争议焦点在于周某与杨博的合伙关系是否成立，周某是否广州市白云区石某安饭店的合伙人之一。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，周某与杨博在达成口头合伙的合意后，向杨博给付了10万元的合伙出资款，但其后双方未订立书面合伙协议，杨博虽抗辩认为周某的出资款已实际投入到合伙经营中，但未能举证证实双方已订立书面协议对合伙中的出资数额、盈余分配、债务承担等必要事项进行书面约定。与此同时，涉案的广州市白云区石某安饭店的企业登记信息显示该饭店为个体工商户，经营者为杨某，而非个人合伙或合伙企业，故杨博认为周某已实际参与涉案饭店经营的抗辩于法无据，原审法院不予采纳。因此，吴美文、张军、张廷玮主张杨博退还10万元的合伙出资款的诉请合法合理，原审法院予以支持。对于吴美文、张军、张廷玮主张杨博自2013年5月14日起支付利息的诉请，因在周某与杨博未对合伙事项进行明确约定的情况下，周某仅凭口头合意便草率向杨博给付了10万元出资款，其亦存在一定过失，且其在双方长时间未订立书面合伙协议的情形下未能举证证实周某已向杨博积极主张返还出资款，故原审法院对吴美文、张军、张廷玮的该项诉请不予支持。综上所述，原审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第44条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出
判决如下：
一、于判决生效之日起三日内，杨博返还吴美文、张军、张廷玮合伙出资款10万元；
二、驳回吴美文、张军、张廷玮的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由杨博负担。判后，上诉人杨博不服上述判决，向本院提起上诉称：吴美文、张军、张廷玮为周某的继承人，其中张军与杨博为老乡关系，2013年，包括张军与杨博在内的几位老乡共同出资加盟开设毛家湾饭店，虽然各合伙人之间没有签订书面的合伙协议，但饭店的经营全过程，张军均有参与其中并实际管理。同时，因张军为公务员身份，不便出面投资饭店，因此用其妻子周某的名义出资10万元。虽张军的出资款10万元是汇入杨博的账户，但该款已全部投入饭店经营，对此张军均确认知情。各合伙人之间口头约定以出资金额按比例承担饭店经营风险。后饭店因经营不善，于2013年11月结束经营，结算后剩余合伙资产约30万元，吴美文、张军、张廷玮有权按照其出资比例获得返还相应比例的剩余资产。但吴美文、张军、张廷玮要求杨博返还其全部10万出资款，没有任何事实和法律依据。故上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回吴美文、张军、张廷玮全部原审诉讼请求；2.判令吴美文、张军、张廷玮承担本案全部诉讼费用。
被上诉人吴美文、张军、张廷玮共同答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为合伙协议纠纷。吴美文、张军、张廷玮以周某并未实际与杨博形成合伙关系为由，主张杨博返还投资款10万元。本案二审争议焦点为：周某是否与杨博形成事实上的合伙关系。对此，
本院认为：第一，个人合伙是指，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。具体到本案，周某与杨博并未订立书面合伙协议。第二，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。具体到本案，杨博主张合伙经营的广州市白云区石某安饭店，登记性质为个体工商户，并无显示周某为合伙人；杨博提交的证明合伙关系的录音资料、《股份出资转让协议书》等证据，并无涉及周某；投资明细系杨博单方制作，未能得到周某认可；手机短信真实性无法确认。综上，杨博认为双方形成事实上的合伙关系，但未能提交证据证明双方已具备合伙的实质条件，本院对此不予采信。吴美文、张军、张廷玮要求杨博返还投资款10万元，于法有据，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人杨博的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人杨博负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张朝晖
代理
审判员 汤 瑞
二〇一六年一月十六日
书 记 员 林燕贞蔡静雯 来源：百度搜索“”