浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉善商再字第1号
原审
原告：交通银行股份有限公司嘉兴嘉善支行。住所地：嘉善县罗星街道嘉善大道***号。
负责人：朱仿炯，行长。
委托代理人：居新铭、俞佳伟（实习），浙江圣文律师事务所律师。
原审
被告：嘉善振华木业有限公司。住所地：嘉善县惠民街道外环东路****号。原
法定代表人：张建华，执行董事。嘉善振华木业有限公司管理人：浙江海威特律师事务所。
委托代理人：张律伦、董巍，浙江海威特律师事务所律师。原审原告交通银行股份有限公司嘉兴嘉善支行（以下简称交通银行嘉善支行）与原审被告嘉善振华木业有限公司（以下简称振华公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2013年1月14日作出（2012）嘉善商初字第1513号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年11月13日作出（2015）嘉善民监字第2号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。原审原告交通银行嘉善支行的委托代理人居新铭、原审被告振华公司（破产）管理人的委托代理人张律伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告交通银行嘉善支行起诉称：原告与被告于2010年6月25日签订了一份最高额抵押合同（合同编号为：709D100531），合同约定，被告以其所有的坐落于嘉善县经济开发区二期5号地块的厂房8803.05平方米（房权证：善字第××号）和土地使用权23333平方米［土地使用权证：善国用（2001）字第1-223号］为其在2010年6月25日至2013年6月25日期间向原告贷款、申请开立银行承兑汇票等不超过12500000元的范围内提供最高额抵押担保，担保的范围包括各主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿��和实现债权及抵押权的费用。实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其它费用。基于上述最高额抵押合同，原告与被告签订了以下借款合同及开立银行承兑汇票合同：
一、借款合同。2012年5月31日，原告与被告签订了一份借款合同（合同编号为：709D120264），合同约定，被告向原告贷款2800000元，贷款期限自2012年5月31日起至2012年11月30日止，贷款利率为基准利率上浮25%，即年息7.625%，按月结息。2012年7月5日，原告与被告签订一份借款合同（合同编号为：709D120368），合同约定，被告向原告贷款4500000元，贷款期限自2012年7月5日起至2013年1月5日止，贷款利率为基准利率上浮25%，即年息7.3125%，按月结息。2012年10月11日，原告与被告签订一份借款合同（合同编号为：709D120566���，合同约定，被告向原告贷款2000000元，贷款期限自2012年10月11日起至2013年4月11日止，贷款利率为基准利率上浮25%，即年息7%，按月结息。三借款合同除上述约定外，还均约定了如被告不按时足额归还借款本息，或者，被告或其关联方涉及重大诉讼、仲裁、行政措施，或者，主要资产或本合同项下担保物被采取了财产保全或者其他强制措施的，原告有权宣布合同项下的债务全部提前到期并有权要求被告偿还所有借款本息，并同时承担原告为实现债权而支付的诉讼费、律师代理费等相关费用。
二、开立银行承兑汇票合同。2012年5月8日，原告与被告签订了一份开立银行承兑汇票合同（合同编号为：709C120209），合同约定，被告向原告申请开立收款人为嘉兴市和银进出口有限公司，出票金额为4000000元，汇票到期日为2012年11月8日的银行承兑汇票，被告提供出票金额50%的保证金。合同除上述约定外，还约定了被告应在汇票到期日前将汇票项下的票款足额交存原告处，如不按时足额交存导致原告垫付的，被告除偿还垫付款外还应按垫付款金额的每日万分之五支付利息。合同还约定，如被告涉及重大诉讼、仲裁或行政措施，或者主要资产或本合同项下担保物被采取了财产保全或者其他强制措施的，或者出现经营严重困难，财务状况恶化的，原告有权要求被告补交保证金至汇票出票金额的总额。如发生诉讼还应承担原告为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。合同签订后，原告依约向被告发放了贷款及开立了银行承兑汇票。现被告因无法按时足额归还贷款本息及交存银行承兑汇票票款，已构成违约，并严重影响到原告的债权安全，故现依法提起诉讼，请求依法判令：1.被告归还贷款9300000元及利息109033.96元（暂计算至2012年12月21日），要求计算至实际清偿之日止；2.被告支付原告银行承担汇票垫付款2000000元及利息42307元（暂计算至2012年12月21日），要求计算至实际清偿之日止；3.被告承担原告因实现本案债权而支付的律师代理费393000元；4.本案诉讼费用由被告承担；5.上述贷款本息、银行承兑汇票垫付款本息及因实现债权支付的律师代理费、诉讼费原告在抵押权范围内优先受偿。原审被告振华公司答辩称：欠款属实，愿意协商解决。原审在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、被告振华公司应归还原告交通银行嘉善支行贷款9300000元并支付至2013年1月14日止的利息、罚息等共计168417.66元，该款被告振华公司于2013年1月14日付清；
二、被告振华公司应支付原告交通银行嘉善支行银行承兑汇票垫付款2000000元并支付至2013年1月14日止的利息68000元，该款被告振华公司于2013年1月14日付清；
三、如被告振华公司不按上述期限支付上述第一、二款项，则按本案中《交通银行股份有限公司浙江省分行流动资金借款合同》、《交通银行股份有限公司浙江省分行开立银行承兑汇票合同》约定支付利息、罚息，直至款项实际清偿之日止；
四、被告振华公司应支付原告交通银行嘉善支行为实现本案债权而支出的律师代理费393000元，被告振华公司于2013年1月14日直接支付给原告；
五、原告交通银行嘉善支行对本案抵押物（他项权证：嘉善县房他证善字第T00033**号）在12500000元范围内享有优先受偿权，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款超过原告债权数额的部分归被告所有，不足部分由被告继续清偿；
六、本案诉讼费92866元，减半收取46433元，诉讼保全费5000元，合计51433元，由被告振华公司承担。现原告已垫付，被告振华公司于2013年1月14日直接支付给原告；
七、原告自愿放弃其它诉讼请求。本院再审过程中，原审原告交通银行嘉善支行称：诉讼请求与原审一致，对借款事实没有异议，就本案最高额抵押合同已经约定办理抵押手续，但事后发现原审提供的他项权证没有涵盖本案涉及的借款合同与承兑汇票，即没有经过登记备案。原审被告振华公司在庭审中答辩：对欠款事实没有异议，事后发现原审原告没有在签订抵押合同时办理抵押登记，丧失了优先权。原审原告交通银行嘉善支行为证明自己的诉请提供以下证据：1.最高额抵押合同，编号709D100531，证明被告以其房产及土地使用权为其向原告借款、开立银行承兑汇票提供抵押担保之事实；2.房产证、他项权证、土地使用权证，证明被告以其抵押权证为其向原告借款提供抵押担保之事实；3.开立银行承兑汇票合同及汇票，编号709C120209，证明被告向原告申请开立银行承兑汇票之事实；4.借款合同及借款凭证，编号709D120264、709D120368、709D120566，证明被告向原告借款之事实；5.代理协议及发票，证明原告为实现债权支付的代理费；6.营业执照及身份证，证明原、被告的诉讼主体资格。针对原审原告提供的证据，原审被告振华公司的质证意见是：除了证据2中的他项权证外，其他证据的三性都没有异议，这份他项权证是为2009年6月24日的合同所设定，抵押时间为一年。原审被告振华公司当庭提交：最高额抵押合同（编号709E90041）、抵押登记的授权委托书和抵押登记申请书各一份，证明：原审原告提供的他项权证是为其另外一份最高额抵押合同设定的抵押权，合同编号和调解书上的是不一致的。原审原告对此没有异议。再审庭审中本院宣读（2015）嘉善破（预）字第4-1号《民事裁定书》、（2015）嘉善破字第5-1号《决定书》和《公告》，证明本院已于2015年10月10日裁定受理对振华公司的破产清算申请以及指定浙江海威特律师事务所担任振华公司管理人，并发出申报债权公告。原审当事人对此均无意见。本院再审认证意见：原审原告提供的证据1、3、4、5、6和原审被告提供的证据，对方当事人无异议，本院予以确认。原审原告提供的证据2中他项权证系在2009年6月24日为另一最高额抵押权而设立，债务履行期限为一年，与本案无关联。本院再审查明的事实与原审原告叙述的事实一致。另查明，在本案最高额抵押合同履行期间抵押人未按合同约定办理抵押登记手续。
本院认为，交通银行嘉善支行与振华公司之间签订的最高额保证合同、开立银行承兑汇票合同、流动资金借款合同，意思表示真实，内容合法有效，依法应予以保护。因振华公司涉及重大诉讼，交通银行嘉善支行宣布合同提前到期，符合所立合同规定，予以确认。对应未支付利息可从原审原告在原审时所确定的日期起算。本案再审争议的焦点是：为编号709D100531最高额抵押合同设立的抵押权是否成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；该法第一百八十条、第一百八十七条还进一步规定，以建筑物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记。而依再审查明的事实，本案交通银行嘉善支行提供的他项权证是为2009年6月24日编号为709E90041的最高额抵押合同提供担保的，该抵押权随振华公司还清全部本金和利息已消灭。2010年6月25日双方当事人又签订编号709D100531的最高额抵押合同，合同虽然约定了抵押人应办理抵押登记手续，但在实务操作中并未对抵押物办理登记，导致抵押权未有效设立。交通银行嘉善支行未认真审查，就按相关主合同发放贷款和承兑汇票，存在明显过错，其在原审中要求对振华公司提供的抵押物享有优先受偿权，但双方未办理正式的抵押登记手续，故该抵押权尚未设立，交通银行嘉善支行要求优先受偿的诉请无法律依据，不予支持。原审民事调解书内容确有错误，本院予以纠正。由于再审案件提起时原审被告振华公司已进入破产清算程序，原审原告利息请求应按相应借款合同约定利率支付利息计算至原审被告破产清算裁定受理日止。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，
判决如下：
一、撤销本院（2012）嘉善商初字第1513号民事调解书；
二、原审被告嘉善振华木业有限公司应归还原审原告交通银行股份有限公司嘉兴嘉善支行贷款9300000元并支付相应利息［借款合同709D120264项下2800000元，2012年10月21日至2012年11月30日按年利率7.625%计算，自2012年12月1日起按约定利率上浮50%计算至2015年10月10日止；借款合同709D120368项下4500000元，2012年10月21日至2013年1月5日按年利率7.3125%计算，自2013年1月6日起按约定���率上浮50%计算至2015年10月10日止；借款合同709D120566项下2000000元，2012年11月21日至2013年4月11日按年利率7%计算，自2013年4月12日起按约定利率上浮50%计算至2015年10月10日止］；
三、被告嘉善振华木业有限公司应支付原告交通银行股份有限公司嘉兴嘉善支行银行承兑汇票垫付款2000000元并支付利息（自2012年11月8日起按每日万分之五的利率计算至2015年10月10日止）；
四、被告嘉善振华木业有限公司应支付原告交通银行股份有限公司嘉兴嘉善支行为实现本案债权而支出的律师代理费393000元；上述二至四项款项应于本判决生效之日起十日内付清（原审至再审期间已经支付的本金及利息需在清算时扣除）。
五、驳回原审原告交通银行股份有限公司嘉兴嘉善支行的其他诉讼请求。原审案件受理费92866元，诉讼保全费5000元，合计97866元，由原审被告嘉善振华木业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判长 李晓虹
审判员 周 焰
审判员 朱 晓
二〇一六年一月十三日
书记员 任欢欢附页一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法���文书生效之日起计算。 更多数据：搜索“”来源：