江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中商终字第00643号上诉人（原审被告）山东非尔德过滤科技有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区箭道街西、长捷路北。法定代表人张军，该公司董事长。委托代理人徐晨光，山东京杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南通凯迪自动机械有限公司，住所地江苏省南通市通州区平东镇工业园区。法定代表人王红军，该公司董事长。委托代理人朱卫峰，江苏江海律师事务所律师。上诉人山东非尔德过滤科技有限公司（以下简称非尔德公司）因与被上诉人南通凯迪自动机械有限公司（以下简称凯迪公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯迪公司一审诉称，2010年9月1日，凯迪公司与非尔德公司订立合同，约定由凯迪公司为非尔德公司定作水平含浸干燥生产线、废气焚烧热风炉、电脑控制在线黏度循环系统各一套。2011年1月1日，应非尔德公司要求双方同意对合同设备涉及的计量辊直径进行了调整，并订立了补充协议。后凯迪公司按约履行了合同义务，但非尔德公司未能按约付款，现尚欠凯迪公司10万元。请求法院依法判令：1、非尔德公司给付凯迪公司价款10万元；2、非尔德公司支付凯迪公司逾期付款违约金（按非尔德公司未付款金额按每日万分之五自起诉之日算至判决之日）。非尔德公司一审辩称，凯迪公司未能按合同约定发货，部分设备至今未能交付，更没有安装调试完毕，且所发设备不符合合同约定的技术要求，存在严重质量问题，造成非尔德公司严重经济损失。凯迪公司未按合同约定的时间开具发票，长期拖欠发票，非尔德公司于2014年7月22日再次催促后，凯迪公司不得已才补开了发票。10万元属合同约定的质保金，设备至今未安装调试完毕，质保金不具备支付条件。请求法院依法驳回凯迪公司的诉讼请求。原审法院
经审理查明，2010年9月1日，凯迪公司、非尔德公司订立合同一份，约定凯迪公司供给非尔德公司KD-2-1800型水平含浸干燥生产线、KD-F型废气焚烧热风炉、电脑控制在线黏度循环系统各一套，交货日期为合同生效后95个工作日内到货，20天完成安装调试，价款190万元，于合同签订后十个工作日内付20万元定金，合同签订后第二个月内付30万元，设备生产完毕后再付130万元，保留10万元作为设备的质保金，期限为一年；需方每次付款后，供方需在十五个工作日内开具付款额17%的增值税发票；设备的安装调试由供方负责；各单机设备数量及品名按供方出厂时发货单为准，需方所购买设备按双方确认的技术文件标准进行验收，如有异议须在安装调试完成30天内书面向供方提出，否则视为验收合格；安装、调试结束需方未出具盖公章之验收报告而擅自将设备投入生产运行也视为验收合格，设备质量保证期为设备安装调试完毕之日起12个月；如供方延期交货，自愿向需方承担合同总金额每日万分之五的违约金；如需方逾期付款，自愿向供方承担合同总金额每日万分之五的违约金。技术文件第17.3条载明：烘箱部位设有可燃性气体浓度侦测报警仪，及时反映浓度状况。2011年1月1日，双方订立补充协议，将计量辊直径等作了更改，并约定双面涂布机交货时间为2011年1月30日发货，其余设备交货时间为2011年1月20日前并开始安装，合同订立后，凯迪公司于2011年2月14日至2011年5月31日分次向非尔德公司发货，至2015年7月23日，凯迪公司已向非尔德公司开具180万元的增值税发票。审理中非尔德公司陈述其于2011年3月25日前分期向凯迪公司支付价款180万元。2014年7月28日，非尔德公司具函凯迪公司，认为凯迪公司未配齐合同约定的可燃性气体浓度侦测报警仪，凯迪公司方王总已通知非尔德公司烘箱部位安装日本理研产的侦测报警仪费用在设备质量保证金中扣除，非尔德公司已购买4套，7节烘箱仍有3节未能安装，原配备的一套质量太差几乎不能使用，7月23日收到一套质量与原来一样不能使用，要求凯迪公司为非尔德公司安装3套浓度侦测仪。同年7月29日，凯迪公司回函非尔德公司，认为非尔德公司所提浓度侦测仪，凯迪公司已为非尔德公司配置齐全，非尔德公司所提要求已超过合同约定范围。同年8月1日，非尔德公司具函凯迪公司，列举了凯迪公司所供设备存在的质量问题，要求凯迪公司48小时内回复解决。同年8月4日，非尔德公司再次具函凯迪公司，认为凯迪公司生产的设备2011年初发货，同年5月安装，11月调试至今不能正常生产，期间非尔德公司多次发函要求凯迪公司派人解决，凯迪公司也多次派人来非尔德公司处调试设备，2014年8月1日联络函中问题均现场确认存在。为查明案件事实，原审法院于2015年3月20日向生产含浸干燥生产线的南通威茨自动化设备制造有限公司副总经理、技术负责人冯玉林调查，冯玉林陈述凯迪公司的发货清单未有不对，安装由供方负责，如果缺少相应零部件就无法安装，更无法进行调试，调试时间一般为两三个月，发货清单上不可能将所有零部件一一列出，根据合同与图纸，抽废管道是连在一起的，浓度侦测仪安装在总排废管道上就能满足工作需要，没必要一节烘箱装一个，照片是在停机状态下拍摄，不能反映哪些部件未发，根据照片反映的情况，设备至少运转了一年以上。原审法院认为，凯迪公司与非尔德公司订立的合同双方意思表示真实，合法有效。本案争议焦点为凯迪公司有无按合同约定履行供货、安装及调试义务。凯迪公司已按合同约定履行了供货、安装、调试义务。凯迪公司诉讼后，非尔德公司所发函件中自认设备于2011年11月调试，如未能安装调试成功，至凯迪公司起诉时已长达二年多，非尔德公司支付了180万元价款，如设备不能正常运转，非尔德公司从未向凯迪公司提出异议，该行为有悖常情。所涉设备为生产线，缺少零部件必然影响安装调试与生产使用，经咨询专业人员，非尔德公司提交的照片能反映非尔德公司处的设备已运转一年以上，说明设备已安装调试完毕，正常使用。此外，合同约定需方对设备有异议须在安装调试完成30天内书面提出，否则视为验收合格，需方未出具验收报告而擅自使用也视为合格。现非尔德公司未在期限内提出异议，且已使用该生产线，根据合同约定可以认定该生产线非尔德公司已验收合格。虽然凯迪公司的发货清单所载设备与技术文件不能一一对应，但发货清单注明的单位为“台”、“节”、“套”等，结合设备已调试使用的事实，不能因此而认定凯迪公司发货不全。非尔德公司抗辩凯迪公司应安装8台可燃性浓度侦测仪，但双方在合同中未约定具体数量，经咨询专业人员，安装1台已能满足工作需要，故非尔德公司该项抗辩法院不予采纳。综上，凯迪公司已按合同约定履行了供货、安装、调试义务，非尔德公司应当按合同约定支付凯迪公司价款，现合同约定的质保期已届满，非尔德公司应当向凯迪公司支付质保金10万元，并承担逾期付款的违约责任。非尔德公司抗辩凯迪公司迟延交货、拖延开票，该抗辩不影响非尔德公司应承担的付款责任，非尔德公司对此也未提起反诉，本案中不予理涉。非尔德公司认为设备存在严重质量问题，因无证据证明，法院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：
一、山东非尔德过滤科技有限公司给付南通凯迪自动机械有限公司价款10万元；
二、山东非尔德过滤科技有限公司支付南通凯迪自动机械有限公司逾期付款违约金（以10万元为基数，按每日万分之五自2014年7月24日计算至判决之日）。上述一、二两项，限山东非尔德过滤科技有限公司于本判决书发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2755元，财产保全费1170元，合计3925元，由非尔德公司负担。
上诉人非尔德公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，偏袒凯迪公司。原审法院已经查明凯迪公司迟延开具发票、迟延供货。非尔德公司根据合同约定的供货清单制作了凯迪公司未送货明细，凯迪公司认可未发货明细上的货物属于供货范围，但称在发货单上无需单独列明。合同中载明了供货范围，为何在送货单上无需列明？凯迪公司没有证据证明其根据合同履行了全部供货义务。原审法院向案外人冯某咨询违反诉讼程序，未经当事人申请也不属于人民法院调查取证范围，该咨询笔录不能作为证据使用。凯迪公司未能按合同约定完整供货，未能安装、调试成功设备，非尔德公司多次与凯迪公司交涉，原审法院错误分配举证责任，认定凯迪公司完成了交货、安装、调试的义务。非尔德公司在函件中所称的凯迪公司进行了供货、安装、调试仅是部分供货、安装和调试，而非完整设备的安装调试，非尔德公司要求委托专业机构对设备进行鉴定，原审法院不予理睬。请求二审法院改判驳回凯迪公司的诉讼请求。
被上诉人凯迪公司答辩称，原审法院查明事实清楚，处理正确。凯迪公司早已按合同约定发货，有些部件没有在送货单上单列符合惯例，因为设备是成套、台供应的，不必列明全部零部件；且合同约定的数量、质量异议期早已超过，设备非尔德公司也早已开始使用，仅剩质保金未付，在凯迪公司起诉前非尔德公司从未向凯迪公司提出过发货短少的异议；如果短少非尔德公司所称的部件，设备是无法开机、调试、运行的。请求二审法院维持原判。本院
经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，非尔德公司主张凯迪公司未交付的货物包括：双面涂胶机中的涂胶过渡辊、弧形弯辊、计量调整显示器、胶槽升降机构；干燥区的可燃气体浓度侦测仪；冷却区的可燃气体浓度侦测仪、风源过滤器；调偏机中的红外纠偏探头；废气焚烧热风炉中尾气预热加热水系统、鼓风机空气过滤系统、尾部热水余热换热器、编码器；在线黏度调胶循环系统中的PLC人机界面控制系统，等。凯迪公司2011年5月15日发货验收清单中记载发货明细包括：浸胶机1台、传动齿轮箱2台、收卷气胀轴2根、三档不复位按钮3只、24伏带灯按钮1只、角位仪3只、接布用PT100壹根、线槽3根、线槽盖5根、漆半桶，等。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为，凯迪公司的供货义务是否全部履行完毕，是否有权主张质保金10万元及利息。
本院认为，凯迪公司与非尔德公司签订的买卖合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。双方买卖合同及补充协议签订于2010年9月和2011年初，凯迪公司于2011年上半年交货，非尔德公司也于2011年3月支付了190万元货款中的180万元，仅余10万元质保金；合同约定的质量异议期为安装调试完成30天内，双方亦确认2011年11月进行了安装调试。根据合同约定和双方履行情况，如凯迪公司存在交货不完整的违约行为，非尔德公司早应根据合同约定以书面形式提出异议，但非尔德公司虽陈述其数十次与凯迪公司交涉、提出异议，但其未能提供任何证据证明在凯迪公司提起本案诉讼前其向凯迪公司提出过发货不完整的异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合合同约定的，人民法院不予支持”的规定，非尔德公司本案中在合同约定的数量、质量异议期早已届满的情形下提出凯迪公司发货不完全的抗辩，原审法院不予采纳正确。同时，凯迪公司提供了发货验收清单证明其履行交货义务，非尔德公司以合同“技术规范及供货范围”主张凯迪公司交货不完整也并不合理。因为合同技术规范及供货范围主要是对设备应当达到的技术规范进行约定，凯迪公司提供的是完整设备，“供货范围”中所列的部分部件并非需要单独交货，而是强调为达到技术参数所应当安装或者使用的部件；凯迪公司将设备生产完毕后不可能将设备零部件再单独作为合同标的交付并体现在交货清单中；从凯迪公司提供的交货清单也可见交货是以设备“台”、“套”为单位，并配以辅件。故仅以合同“供货范围”和送货清单的文字对照，不能证明凯迪公司交货不完整。凯迪公司交货后非尔德公司点验并有权在合同规定的期间内提出异议，在其未提出异议的情形下，应认定凯迪公司已按合同约定交货，其提供的交货清单可以证明其已经履行了交货义务。同时，根据非尔德公司提供的设备现状照片，设备有明显使用痕迹，根据合同约定也应视为设备验收合格。非尔德公司在诉讼中要求对设备进行鉴定、勘验，但设备交付安装已时隔三年，对设备现状的鉴定不能证明凯迪公司交付设备的情况，对非尔德公司的这一要求，原审法院不予采纳正确。关于原审法院向案外人咨询是否违反程序，
本院认为，人民法院有权调查、收集其认为审理案件需要的证据，就双方当事人买卖的专业设备，原审法院向同业技术人员咨询并未违反法定程序，且咨询内容向双方披露，原审法院也并未以该咨询意见作为认定本案事实的主要或唯一证据。非尔德公司关于原审法院调查违反法定程序的上诉理由不能成立。至于非尔德公司提出的凯迪公司迟延开具发票、迟延交货，是否构成违约、是否应当承担违约责任，非尔德公司应当依法主张，其不能以此为由拒绝支付质保金。综上，原审法院查明基本事实清楚，处理正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2755元，由上诉人山东非尔德过滤科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理
审判员 张志刚
代理
审判员 胡 皓
二〇一六年一月四日
书 记 员 孔令峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；…… 来源：百度搜索“”