安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）滁民一终字第01461号
上诉人（原审被告）：赵金和，男，1964年6月10日出生，汉族，瓦工。
被
上诉人（原审原告）：卜世泉，男，1967年10月3日出生，汉族，瓦工。
委托代理人：魏兴奇，全椒儒林律师事务所律师。
上诉人赵金和为与被上诉人卜世泉建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2013年10月10日作出的（2013）全民一初字第00743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人赵金和，被上诉人卜世泉及其委托代理人魏兴奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年2月28日，赵金和将自己承包的全椒县盛大装饰城、王曹小区两处部分商铺室内地面装修工程交卜世泉分包施工（包工不包料），2011年11月份完工，赵金和支付卜世泉26160工程款。因双方未签订分包合同，价款约定不明，造成双方在价款上发生争议，故卜世泉起诉要求赵金和按其计算的价款支付工程款。本案在审理中，根据卜世泉的申请，委托安徽中信工程咨询有限责任公司对卜世泉的工程完成的实际工程量、劳动报酬进行了鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司于2013年9月10日作出了鉴定意见，全椒县盛大装饰城、王曹小区楼地面人工费初步造价为34828.99元。扣除赵金和已支付卜世泉26160元工程款，赵金和实际欠卜世泉工程款8668.99元。原审法院认为：赵金和将自己承包的全椒县盛大装饰城、王曹小区两处部分商铺室内地面装修工程分包给卜世泉施工是不争的事实，双方虽未签订分包合同，但已经形成了事实上的合同关系，赵金和理应按约定支付工程款。赵金和抗辩业主以部分工程质量不合格未向其支付全部工程款，因而拒付卜世泉工程款的理由不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，原审判决：被告赵金和欠原告卜世泉工程款8668.99元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费95元，减半收取47.5元，由被告赵金和负担。鉴定费2000元，原告卜世泉承担800元，被告赵金和承担1200元。赵金和上诉称：1、一审判决称“被告理应按照约定支付工程款”，而双方之间并没有任何承包协议，又无其欠款单据，而一审仅凭卜世泉单方诉称其欠工程款11785.64元即受理此案，并判决按约定支付工程款明显错误；2、一审判决“被告抗辩部分工程质量不合格，甲方未支付全部工程款而拒付原告工程款不予采纳”的认定是错误的。此案既认定双方为分包合同关系，施工质量不合格，甲方要求返工，施工方理应承担责任，而判决不予支持明显袒护卜世泉；3、安徽中信工程咨询有限责任公司工程项目鉴定有误，因盛大装饰城施工于2010年，王曹小区施工于2011年，应按照当年的国家规定，安徽省调整后的人工工日费计算，也就是每工日应以39.36元和43.36元计算，不应按照2013年调整后每工日57元计算。包工不包料不应有材料差、间接费、利润和税金，3公分厚地坪只能计算两次成形，按3次计算多计算一次人工费用。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。卜世泉在庭审中辩称：一审查明赵金和认可双方存在分包合同关系，虽然没有书面的协议，赵金和认可将包工包料的工程以包清工的方式转包给卜世泉，诉争的两处小区地坪工程，赵金和对计价标准予以否认。经其在一审时申请鉴定，所做鉴定报告双方都是认可的。赵金和没有提供任何证据证明工程存在质量问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审中，赵金和提供2011年国家定额标准。证明该鉴定报告多计算人工费用。卜世泉质证认为，对证据形式要件不认可，该标准是2010年制定的，而本案发生的时间是2011年，故该标准并不适用，且在一审鉴定结论中并没有载明时间。就赵金和二审中对鉴定报告所提意见，安徽中信工程咨询有限责任公司向本院出具一份对鉴定报告的说明，对赵金和所提意见给予了明确答复，故对赵金和所提证据的证明目的不予确认。当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。二审认定的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：卜世泉要求赵金和支付工程款的请求能否成立。本案中，卜世泉主张其与赵金和之间存在建设工程分包合同关系并要求支付相应的工程款，但未提供分包合同及相关施工工程量及价款，而赵金和在民事答辩状和在一审庭审中均明确承认卜世泉施工了盛大装饰城和王曹小区，并称“人家给我多少钱一平方，我就给原告多少钱一平方，按照市场价格给付原告，盛大按照14元每平方计算，王曹按照15元每平方计算”，只不过施工存在质量问题，并且陈述卜世泉从工地拿走部分材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”故从赵金和的上述陈述中能够看出其认可将盛大装饰城和王曹小区的室内地面装饰工程交与卜世泉施工，故赵金和与卜世泉之间虽未签订书面分包合同，但其双方之间存在建设工程分包合同关系的事实客观存在。对赵金和称其与卜世泉不存在建设工程分包合同关系的上诉理由，因与上述事实不符，本院不予支持。由于双方之间没有书面合同，对工程价款如何结算所作的口头约定，双方各自主张和抗辩的标准均不一致，也无法协商一致，经卜世泉书面申请，原审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程价款进行鉴定，经鉴定涉案工程价款为34828.99元。而赵金和辩称该鉴定报告人工费标准计算有误且多算工程量，对此安徽中信工程咨询有限责任公司已就赵金和所提意见给予了书面答复，人工费主要基于卜世泉施工现场的实际情况进行调整，且鉴定报告也是应赵金和要求按定额计算，不存在工程总价款计算错误问题。且此鉴定报告也系原审法院依法委托做出，对双方当事人均有约束力。因此，对赵金和的此项上诉理由，本院亦不予支持。另外，赵金和也辩称卜世泉所施工的工程存在质量问题，但对此并未提供相关证据予以证明，故赵金和应承担举证不能的法律后果，对赵金和的此项上诉理由不予支持。由于卜世泉所施工的工程已于2011年完工并已交付，赵金和理应向卜世泉支付剩余工程款。赵金和和卜世泉均认可已付工程款为26160元，故一审判决赵金和再向卜世泉支付剩余工程款8668.99元认定正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。赵金和的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵金和负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 达
审 判 员 王忠良
代理
审判员 付广永
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 王 玥附：本案二审处理适用的主要法律规定第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来源：百度搜索“”