山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民四终字第457号上诉人（原审原告）翟祥杰，男，1955年11月11日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人仲伟慧，女，1964年9月26日出生，汉族，济南天桥鑫禾法律服务所法律工作者，住济南市。被上诉人（原审被告）翟兆永，男，1971年8月18日出生，汉族，山西万荣中鑫建筑有限公司济南分公司临时工，住济南市。委托代理人张培田，山东诚信人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）卫孝明，男，1970年11月18日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人翟祥杰因与被上诉人翟兆永、卫孝明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2012年5月4日，翟祥杰在卫孝明在建房屋内进行施工，施工过程中从建筑支架上掉下摔伤。事发后，翟祥杰前往济南市市中区党家街道办事处社区卫生服务中心进行诊疗，该医疗机构在门诊病历中载明：“摔伤腰部半小时，腰痛，活动受限。BP：110／70mmHgPE：腰部肿胀，第12胸椎、第12胸椎椎体棘突压痛，左胸、左下肢多处皮肤软组织挫伤，肾区轻度扣痛，肝、脾无扣痛。IMP：多发软挫、第12胸椎骨折R：X片：第12胸椎压缩骨折，硬板床休息2月。”翟祥杰又于2012年5月13日前往山东中医药大学附属医院进行诊疗，该医院门诊病历记载：“2012-5-13骨急（东）高处坠落后致头晕、恶心，腰部疼痛，左手环、小指麻木9天。患者约9天前不慎高处坠落（约1米半），臀部及右半身着地，当即感腰背部疼痛，不敢活动，当时无头痛、头晕、恶心呕吐，意识丧失及胸腹疼痛，3-5天后逐渐出现头晕、恶心及左手环、小指麻木。遂来我院。PE：头皮无裂伤及血肿，颈部活动可，无压痛，左手环、小指皮肤感觉较健侧减退（Ⅲ＋），胸腰段棘上压痛（＋），L4、5及骶骨压痛，腹部平软，无深压痛及反跳痛，双下肢肌力、肌张力正常，二便正常，已排气。X光片见T12压缩骨折。IMP：高处坠落伤T12椎体压缩骨折。……”后翟祥杰在山东中医药大学附属医院多次复查及治疗，该医院在2012年6月16日的诊疗记录中载明：胸部CT示右侧第10、11后肋骨折，右侧胸膜轻度增厚；肌电图示左上肢神经源性损害。翟祥杰后于2012年8月15日在山东省立医院进行诊疗，该医院在诊疗记载中载明左尺神经损伤等。另查明，在翟祥杰治疗期间，翟兆永给付翟祥杰现金3000元，并垫付医疗费1184.40元。翟祥杰给翟兆永出具收条一份，其载明：“今收到翟兆永叁仟元、医疗费壹仟贰佰元，计4200元，肆仟贰佰元。翟兆永。另有300元没条，来条后认可。2012.7.23号。”卫孝明为翟祥杰垫付医疗费239元。翟兆永主张其还支付给翟祥杰300元，翟祥杰称其没有收到上述收条中载明的300元，该款项是翟兆永为其看病而支出的交通费。本案审理过程中，翟祥杰申请对其伤残等级、护理时间及护理人数、误工时间、后期治疗费、伤后营养费进行鉴定。原审法院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年2月28日出具（2013）临鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人翟祥杰因摔伤所致损伤综合鉴定为九级伤残；伤后误工时间为365天；伤后需护理16周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；伤后营养期限为12周，其费用建议以相关规定计算；目前无明确后续治疗项目，如确需进行后续治疗，其费用建议以三甲医院所出具的证明为据。翟祥杰为此次鉴定垫付鉴定费3400元。翟兆永对伤残等级的鉴定结论存有异议，要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》重新对翟祥杰的伤残等级进行鉴定。山东大舜司法鉴定所针对上述异议出具（2013）临鉴字第65-2号司法鉴定意见书，认为根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》得出鉴定意见为：被鉴定人翟祥杰因外伤致神经功能障碍鉴定为十级伤残。翟祥杰对（2013）临鉴字第65-2号司法鉴定意见书不予认可，认为该鉴定意见书是重新鉴定，不符合法定程序，且本案是人身损害赔偿纠纷，应按照《人身伤害司法鉴定操作指南》的鉴定标准评定伤残，而山东大舜司法鉴定所在出具（2013）临鉴字第65号司法鉴定意见书后又依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新评定伤残，两次鉴定结论自相矛盾。翟兆永与卫孝明对翟祥杰主张的护理费7902.72元无异议。双方争议的焦点问题为：
一、翟祥杰因本次事故而产生的医疗费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的数额。
二、各方在本次事故中的责任承担问题。关于焦点问题一，1、医疗费。翟祥杰主张其在事故发生后支出医疗费7831.89元，提交山东中医药大学附属医院出具的门诊医疗费单据16张（金额共计4418.03元，其中包括翟兆永垫付的医疗费700元）、山东省立医院出具的门诊医疗费单据2张（金额共计893.30元）、山东省千佛山医院出具的门诊医疗费单据1张（金额为440元）、济南市第五人民医院出具的门诊医疗费单据1张（金额为320元）、展东村卫生室出具的收款收据4张（金额共计478.16元）及相应处方笺4张、济南漱玉平民大药房有限公司出具的发票3张（金额为189元）及相应的发货单3张、济南漱玉平民大药房有限公司出具的药费单据1张（金额为84.40元，该款系翟兆永垫付）、济南慧民药品零售有限公司出具的收款收据1张（金额为40元）、仲宫镇卫生院第四门诊祖传骨科出具的收款收据2张（金额共计720元，其中翟兆永垫付400元）、未加盖公章的门诊处方笺及收款收据各1张（金额为195元）。经质证，翟兆永、卫孝明对展东村卫生室出具的收款收据、济南慧民药品零售有限公司出具的收款收据、济南漱玉平民大药房有限公司出具的发货单、未加盖公章的门诊处方笺及收款收据不予认可，对其他医疗费单据均无异议。原审法院认为，根据相关司法解释的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，翟祥杰在山东中医药大学附属医院、山东省立医院、济南市第五人民医院支出的医疗费共计5631.33元，有相应的住院病历、医疗费单据予以佐证，且翟兆永、卫孝明对上述医院出具医疗单据均无异议，原审对此予以确认。翟兆永、卫孝明对翟祥杰提交的山东省千佛山医院出具的门诊医疗费单据1张（金额为440元）、未加盖公章的门诊处方笺及收款收据各1张（金额为195元）均不予认可，且翟祥杰亦未提交相应的门诊病历和治疗记录等予以佐证，故原审无法确定上述证据与本次损害的关联性，故对上述证据不予采信。翟祥杰在济南市市中区党家街道办事处展东村卫生室出具的收款收据、济南漱玉平民大药房有限公司出具的发票、济南漱玉平民大药房有限公司出具的药费单据、济南慧民药品零售有限公司出具的收款收据、仲宫镇卫生院第四门诊祖传骨科出具的收款收据，虽然翟祥杰未提交相应的病历资料予以佐证，其选择就近在社区医疗服务机构及药店诊疗取药亦符合常理，考虑到社区医疗机构基本不向患者出具病历资料的现状，故原审法院对翟祥杰提交的上述医疗费单据（共计1511.56元）予以采信。综上，扣除翟兆永为翟祥杰垫付的医疗费1184.40元，对翟祥杰因本次损害自行支出的医疗费5958.49元，原审予以确认。对翟祥杰主张医疗费超出部分，不予支持。2、误工费。翟祥杰主张因本次损害致残，依据山东大舜司法鉴定所出具的鉴定结论可知其因伤误工365天，其在损害发生前是从事建筑工作，按照每天收入100元计算误工损失为36500元。翟兆永、卫孝明对翟祥杰主张的误工时间及误工损失均不予认可，认为翟祥杰的误工时间应计算至定残前一日，且翟祥杰没有固定的收入来源，其仅是在卫孝明的在建房屋干活时每天收入100元。原审认为，根据相关司法解释的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，山东大舜司法鉴定所于2013年2月28日出具的司法鉴定意见书认定翟祥杰因伤致残且伤后误工时间为365天，由此可以证实翟祥杰伤后持续误工的事实。但依据相应法律规定，翟祥杰因伤致残并持续误工，其误工时间应计算至定残前一日（2013年2月27日），即共计误工时间为300天。鉴于翟祥杰未能提供充分有效的证据证实其收入情况，考虑到翟祥杰因伤误工的事实及其身份情况，原审酌情参照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入25755元计算，故原审确认翟祥杰因本次损伤产生误工费21168元，对其该项主张超出部分不予支持。3、交通费。翟祥杰主张其往返医院支出交通费800元，但没有相应证据提交。翟兆永、卫孝明请求法院依法处理。原审认为，根据相关法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，翟祥杰未提交相应的证据证实该项费用实际支出情况，故其主张交通费800元，证据不足，不予支持。4、营养费。翟祥杰主张其摔伤后需要加强营养，依据鉴定结论可知其伤后营养期限为12周，要求每天按照30元计算营养费为2520元，但无其他证据提交。翟兆永、卫孝明请求法院依法处理。原审认为，根据相关司法解释的规定，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。对于营养费，除受害人年幼、年迈或因伤害影响饮食等情况外，一般不予赔偿。本案中，翟祥杰伤后需要加强营养促进创伤愈合，但相应的鉴定意见书仅载明依据当地支付标准计算，而未明确标准。营养费的计算应该是以必需和实际发生为准。鉴定意见仅能证明翟祥杰需要加强营养，但翟祥杰未举证证明其实际支出营养费的情况，故原审对该项主张不予认定。翟祥杰可按照其实际发生数额，另行主张权利。5、残疾赔偿金。翟祥杰主张其因伤致残，依据山东大舜司法鉴定所出具的（2013）临鉴字第65号司法鉴定意见书可知其损伤构成九级伤残，按照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入25755元计算20年，则残疾赔偿金为103020元。翟兆永认为依据（2013）临鉴字第65-2号司法鉴定意见书的鉴定结论，翟祥杰的伤残等级为十级，故要求按照十级伤残计算残疾赔偿金。卫孝明要求依法处理。原审认为，根据相关司法解释的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，山东大舜司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定翟祥杰因伤构成九级伤残，翟兆永对该鉴定标准存有异议，并提出书面异议要求鉴定机构按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评残，虽该鉴定机构出具了（2013）临鉴字第65-2号司法鉴定意见书，但该鉴定书实质是对翟兆永提起的书面异议进行异议答复，并对伤残等级重新作出评定，翟祥杰认为该鉴定程序违法理由不当，原审不予采纳。依据（2013）临鉴字第65-2号司法鉴定意见书可知，翟祥杰因伤构成十级伤残，按照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入25755元计算20年，故原审确认翟祥杰的残疾赔偿金为51510元。6、精神损害抚慰金。翟祥杰主张因本次损害致残，要求给予精神损害赔偿3000元。原审认为，精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（一）侵害人必须具有故意或重大过失；（二）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（三）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，翟祥杰因伤致残，必然在其精神上造成较为严重的痛苦，故其主张精神损害抚慰金，符合法律规定，原审予以支持。但翟祥杰主张的数额过高，结合本地区的经济条件及各方的过错承担等因素，原审酌情认定精神损害抚慰金为1000元。关于焦点问题二，各方在本次事故中的责任承担问题。翟祥杰称，翟兆永雇佣其在卫孝明家建房，其站在临时搭建的架子上抹粉，翟兆永因该架子碍事而挪动架子，造成架子不稳，其在不知情的情况下摔伤，要求翟兆永承担主要赔偿责任；卫孝明雇佣的施工人员无建筑资质，故卫孝明应承担连带赔偿责任。翟兆永对翟祥杰主张其作为雇主应承担主要责任不予认可，认为其与翟祥杰不存在雇佣关系。卫孝明认为根据相关法律规定在农村建筑二层或以下建房不需要建筑资质，其所建房屋是两层住房，其将建房的具体施工交由翟兆永全权负责，施工中的大型施工设备由翟兆永另行提供，其不存在定做、指示或选任的过失，故其不同意承担赔偿责任。翟兆永为证明其与翟祥杰不存在雇佣关系，申请证人王某乙、翟某甲出庭作证，证人王某乙出庭时陈述证言内容主要为：“2012年3月份，记不清具体时间了，我在邵而庄卫孝明家的二楼室内架子上抹灰，架子高约1米，因架子妨碍小推车进出，不知谁说了一下架子有点挪，注意一点。我和翟祥杰在北墙架子上抹灰，后翟祥杰在架子上要走到南墙去干活，翟祥杰走到西墙架子时踩到架子板头上掉下来摔伤。我与翟祥杰一起干活半年左右，工钱按日计算，我每天110元，翟祥杰每天100元，翟兆永发工钱，翟兆永也是一天100元的工钱。我忘了是谁让我去干的活了，我干活听翟兆永的。我是根据工资表知道翟兆永的工资，因为我技术好所以我的工资高。我搞建筑11年左右了，没有固定团队，临时组织，我听说卫家有活，我就给翟兆永讲了，后来一起去。翟祥杰是谁叫去的我不知道。工钱干完活一块发放。我去之前卫家的活已经开始干了，翟兆永在干，我一天110元是与翟兆永定的。工钱我已经领全了。在卫家干活的共七八个人，都是从翟兆永处领钱。我去时地基已打好，我们一起砌的墙，一共两层，第二层盖好抹灰时翟祥杰出的事。干活时的小工具是自己带，大型工具如搅拌机、架子是翟兆永的，翟兆永也泥墙干活，我们七八个人都听翟兆永的。”证人翟某甲出庭时陈述证言的主要内容为：“翟兆永带领我们给邵而庄卫家干活是日工，我与翟祥杰都跟着翟兆永干活，我跟着翟兆永干了两年了，翟祥杰跟着翟兆永也是两年了；有了活，翟兆永告诉我们，人员不固定，主家给钱后翟兆永再分给我们，他从中没有利润，我们都是按天计工，我每天100元，技术高的人一天120元，翟祥杰是一天100元，翟兆永也是一天100元；我们没有出头谈业务的人，工钱是我们自己报的，以翟兆永认可为准。在卫家干活时有两三个人是一天120元，工资表在翟兆永处。建筑支架没有专人管理，事故发生时我不在现场。施工的小工具自己带，大工具包括竹排、吊车、搅拌机、推车等都是翟兆永的。”翟祥杰、翟兆永、卫孝明对上述证人证言均无异议。翟祥杰认为证人证言能证明其是跟随翟兆永干活的事实，其工资是每天100元，翟兆永拥有基本的建筑工具，具备一个承包队的模式。翟兆永则认为证人所称跟其干活是指其有活叫他们一起去，不存在固定施工队，工资是个人定，房主确认后确定的；房主租赁其建筑工具并支付租赁费，其工资也是固定的，其与房主不是承揽合同关系；发生事故的架子只是移动了，没有重新拆装；翟祥杰对架子移动是知情的，其摔伤是因自身踩踏不慎而致。卫孝明认为翟兆永对翟祥杰有任用权和现场指挥权，翟祥杰的工资是由翟兆永发放，故翟祥杰与翟兆永是雇佣关系。卫孝明主张其与翟兆永系承揽合同关系，其将建房工程口头承包给翟兆永，承包形式是包清工，建房的具体工作由翟兆永全权负责，施工中的大型施工设备由翟兆永另行提供，其向翟兆永支付人工费及施工工具租赁费用，其不清楚翟祥杰与翟兆永的日工资是与谁商定的，翟祥杰来此干建筑活也不是其要求的。为此，卫孝明提交收条一份，其载明：“今收到卫孝明工钱叁万零贰佰元整，架子费叁仟柒佰元整，共叁万叁仟玖佰元整。收款人翟兆永2012、7、23号”。经质证，翟祥杰对收条及上述主张均无异议。翟兆永对该收条的真实性无异议，但对翟祥杰的上述主张不予认可，其认为收条中载明的工钱是其代领的工资，而架子费能证明其是将架子租赁给卫孝明，在施工过程中建筑工具的费用是单独按照每天100元计算的租赁费用，其与卫孝明之间不是承揽合同关系，而是雇佣关系。原审认为，雇佣合同是受雇人提供劳动，雇主支付报酬的协议，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错各自承担相应责任。就本案而言，依据证人王某乙、翟某甲的证言可知，翟祥杰及上述证人都是跟着翟兆永在卫孝明的在建房屋处从事建房工作，都是从翟兆永处领取工资，工钱是与翟兆永商定，工作时听从翟兆永的安排，据此，原审认定翟祥杰与翟兆永之间形成个人劳务合同关系。翟祥杰在为翟兆永提供劳务过程中受伤，翟兆永应依法承担相应的赔偿责任。同时，证人王某乙在出庭时陈述，在翟祥杰摔伤前曾有人大声提醒架子有点挪动需要注意。翟祥杰在进行建筑作业时，其自身也应对安全问题有一定的认识，应尽到安全防护义务，但翟祥杰在他人提醒架子挪动注意安全的情况下，却未确认架子是否安全而在架子上行走发生事故，故翟祥杰自身对本次事故的发生也存在一定过错，翟祥杰需自行承担30%的责任。卫孝明将本案所涉土建工程承包给翟兆永，两人之间形成农村建房施工合同关系，翟祥杰依据施工人无建筑资质要求卫孝明承担连带赔偿责任，理由不当，原审不予支持。综上所述，翟兆永应对翟祥杰的各项损失承担70%的赔偿责任。翟祥杰因本次损害产生医疗费5958.49元、残疾赔偿金51510元、误工费21168元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费3400元。鉴于翟兆永、卫孝明对翟祥杰主张的护理费7902.72元均无异议，原审对此予以确认。除精神损害抚慰金以外，翟兆永应按照70%的责任比例赔偿翟祥杰其他经济损失。翟兆永在事发后已支付给翟祥杰共计4184.40元，对于翟兆永超出赔偿比例支付的款项即1255.32元，应从其应赔偿款项中予以扣除。翟兆永主张其另行支付了翟祥杰300元，但翟祥杰不予认可，且翟兆永未提交有效证据予以证实，原审对此不予认定。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定判决：
一、翟兆永赔偿翟祥杰医疗费4170.94元。
二、翟兆永赔偿翟祥杰误工费14817.60元。
三、翟兆永赔偿翟祥杰护理费5531.90元。
四、翟兆永赔偿翟祥杰残疾赔偿金36057元。
五、翟兆永赔偿翟祥杰鉴定费2380元。
六、翟兆永赔偿翟祥杰精神损害抚慰金1000元。以上第一至六项翟兆永应承担的赔偿义务总额为63957.44元，扣除翟兆永超赔偿比例支付的款项1255.32元，余额为62702.12元于判决生效之日起十日内支付翟祥杰。
七、驳回翟祥杰的其他诉讼请求。案件受理费3595元，翟祥杰负担2230元，翟兆永负担1365元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人翟祥杰不服原审判决上诉称，一、关于医药费。2013年1月25日山东省千佛山医院出具的440元门诊收费单据，是鉴定机构让上诉人做检查时的费用，这在鉴定意见中有明确说明，一审法院以没有门诊病历和诊疗记录不予认定，毫无道理。
二、关于误工费。一审庭审中被上诉人的两位证人，明确说明上诉人与他们一起干活二年多的时间，每天的工资是100元，而一审法院却不顾这一确定的事实，以上诉人不能提供收入情况为由，以山东省2012年度城镇居民人均可支配收入计算上诉人的误工费，毫无根据。鉴定意见第二条上诉人的误工时间为365天，一审法院又不顾这一确凿事实，再一次错误的将上诉人的误工时间认定为定残前一日。
三、关于交通费。由于上诉人所居住的地区不通公交车和出租车，而上诉人的伤又在腰部，不能行走，所以只能雇佣私家车往返医院治疗，所以也不可能有交通票据，一审法院仍以上诉人没有正式交通票据为由不予认定，是不切实际的。
四、关于营养费。鉴定意见说明上诉人的营养期限为12周，上诉人所居住的地区没有超市，只有市场，购买食品不可能有发票。一审法院再一次以上诉人未举证实际支出为由，不予认定。
五、关于残疾赔偿金。上诉人在2013年3月拿到鉴定意见，但在2013年5月13日却收到另一份新的鉴定报告（复印件），直到开庭上诉人才看到鉴定报告的原件，上诉人对该鉴定报告提出异议，但没有得到任何书面答复。按照《司法鉴定程序通则》29条的有关规定，如果确需要重新鉴定应当重新选择鉴定机构，而不应当在没有通知上诉人的情况下直接由原来的鉴定机构鉴定，上诉人认为该鉴定报告有失公正性和合法性。上诉人是在工作中受伤，一审法院适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准于法无据。
六、由于被上诉人在雇佣上诉人工作中没有提供合理的、安全的保障措施，造成上诉人受伤，被上诉人应当承担全部责任。一审法院仅凭证人一句在干活中说过让注意的所谓证言，让上诉人承担30％的责任，显失公平。该证人与被上诉人有利害关系，其证言不应当采信。
七、一审判决第二被上诉人不承担责任没有法律依据。建房属于大型建筑，应找专业的有资质的建筑队和有相应资质、相应技术的人员，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，两被上诉人应当承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人翟兆永答辩称，上诉人的上诉请求及事实与理由均不成立，没有法律依据，不应采信。一审法院对赔偿款项的计算符合法律规定，但对于事实的认定与实际情况不符。本案事实为上诉人与被上诉人之间不存在用工或劳务的雇佣关系，实际的、真正的用工人为卫孝明。上诉人与被上诉人均为卫孝明提供劳务并获得报酬，因此，本案实际责任方应当是卫孝明而不是被上诉人翟兆永。但被上诉人基于人道主义及解决问题、化解矛盾原则，对一审判决没有提出上诉，但并不代表对一审认定的雇佣关系的认可。请求法院依法判决。被上诉人卫孝明未答辩。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案各方当事人的陈述及证人证言，翟祥杰受雇于翟兆永为卫孝明建房，翟祥杰与翟兆永之间形成个人劳务关系，该事实应予认定。翟祥杰在为翟兆永提供劳务过程中受伤，应根据双方过错各自承担相应责任。在提供劳务过程中，翟祥杰应时刻注意自身安全，在他人已提醒架子有点挪动的情况下仍不慎摔伤，原审据此确定翟祥杰自行承担30%的责任，并无不当。翟祥杰称，证人与翟兆永有利害关系，其证言不应采信，但未提供证据证实，本院不予认定。卫孝明与翟兆永之间为农村建房施工合同关系，翟祥杰主张卫孝明应将工程发包给有相应资质的队伍或人员，缺乏法律依据，其要求卫孝明承担连带赔偿责任，本院不予支持。翟祥杰对原审确认的其医药费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金不予认可。关于医药费，根据山东大舜司法鉴定所鉴定意见书中“检验过程”记载的内容及2013年1月25日山东省千佛山医院门诊收费单据，翟祥杰交纳检查费440元的事实清楚，应予认定。关于误工费，根据法律规定，因伤致残并持续误工的，其误工时间应计算至定残日前一天，山东大舜司法鉴定所于2013年2月28日出具鉴定意见，后来又出具补充鉴定意见，本案中翟祥杰的误工时间应计算至2013年2月27日；翟祥杰本身无固定工作，其不能举证最近三年的平均收入状况，原审酌情参照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入计算其误工费适当。关于交通费，翟祥杰受伤后到多家医院就医诊治，必然要支出交通费用，但根据翟祥杰2012年7月23日给翟兆永出具的收条及其陈述，翟兆永已为翟祥杰承担了交通费300元，翟祥杰主张另行支付800元又无证据证实，因此，翟祥杰的该项主张不应认定。关于营养费，翟祥杰因伤致残，山东大舜司法鉴定所已认定其营养期限，翟祥杰伤后需加强营养，本院酌定其营养费为500元。关于残疾赔偿金，因本案为提供劳务者受害责任纠纷，属民事损害赔偿之诉，应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定翟祥杰的伤残等级。原审法院在翟兆永对鉴定意见提出异议后，又委托山东大舜司法鉴定所对伤残等级进行评定，其性质应系对原鉴定意见的补充，该补充鉴定不违反法律规定，鉴定标准适当，原审计算的残疾赔偿金应予确认。综上，翟祥杰关于医疗费、营养费的上诉理由成立，本院予以采信。翟兆永应赔偿翟祥杰医疗费为4478.94元（440×70%＋4170.94），因翟兆永在事故发生后已支付翟祥杰4184.4元，扣除该款后，翟兆永还应赔偿翟祥杰医疗费294.54元。翟兆永另应赔偿翟祥杰营养费350元（500×70%）。原审在计算翟兆永的赔偿数额时未将翟兆永已付款项全额扣除错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3265号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，及案件受理费的负担。
二、变更济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3265号民事判决第一项为“被上诉人翟兆永赔偿上诉人翟祥杰医疗费294.54元，于本判决生效之日起十日内付清。”三、被上诉人翟兆永赔偿上诉人翟祥杰营养费350元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3595元，由上诉人翟祥杰负担。本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 林瑞国
审判员 孟繁荣
二〇一三年十二月十二日
书记员 吴秀婷 关注微信公众号“”