山东省东营市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）东行终字第34号
上诉人（原审被告）：东营市国土资源局河口分局。
负责人：赵广民，局长。
委托代理人：王岩，女，汉族，东营市国土资源局河口分局职工。
委托代理人：胡新华，山东城合律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：东营市河口区义和镇劳务工程公司。
法定代表人：吕东洲，经理。
委托代理人：谷艳超，山东广道律师事务所律师。
原审
第三人：东营市河口区农业局。
法定代表人：姜凤军，局长。委托代理人孙长河，男，汉族，东营市河口区农业局副局长。委托代理人王炳岩，男，汉族，东营市河口区农业局农业机械管理中心主任。东营市河口区人民法院就东营市河口区义和镇劳务工程公司诉东营市国土资源局河口分局（以下简称“河口分局”）、东营市河口区农业局土地行政登记一案，于2013年9月16日作出（2012）河行初字第69号行政判决；上诉人河口分局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河口分局的委托代理人王岩、胡新华，被上诉人吕东洲及其委托代理人谷艳超，原审第三人东营市河口区农业局的委托代理人王炳岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，1995年原告经原河口区义和镇党委与农机公司协调，开始占有、使用该涉案土地。农机公司于2000年8月15日破产还债，但对该涉案土地未做处理。原告占有、使用该涉案土地后，多次到被告处申请变更土地登记，被告未作出相应处理。2010年12月原告提起行政诉讼，要求被告为其变更土地登记。2012年3月28日，垦利县人民法院作出（2012）垦行初字第3号行政判决，责令被告东营市国土资源局河口分局在判决生效之日起三十日内就原告的变更土地登记申请履行其法定职责。
被告不服一审被判决，上诉于东营市中级人民法院，2012年7月6日，东营市中级人民法院作出（2012）东行终字第9号行政判决，驳回被告东营市国土资源局河口分局的上诉，维持了原判决。2012年8月20日被告东营市国土资源局河口分局作出了东国土资河分决（2012）002号《暂缓土地登记的决定》。
原告不服该决定，提起诉讼。原审法院认为，依据《山东省土地登记条例》第三条、第四条的规定，原告在占有、使用了涉案土地后，向被告提出变更土地登记申请，被告作为涉案土地所在地的县级以上人民政府土地行政管理部门，应当依据法律、法规的规定针对原告申请履行相应职责。被告于2012年8月20日作出了东国土资河分决（2012）002号《暂缓土地登记的决定》，而被告据以作出该决定的事实证据均不能证实涉案土地的原始取得方式，因此，被告认定涉案土地存在非法转让的主要证据不足，其暂缓土地登记的决定应予撤销。原告向被告申请变更土地登记，被告受理后应当在查清土地使用事实的情况下，依法履行职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：
一、撤销东营市国土资源局河口分局2012年8月20日作出的东国土资河分决（2012）002号《暂缓土地登记的决定》；
二、东营市国土资源局河口分局于本判决生效之日起三十日内就原告变更土地登记的申请履行其法定职责。案件受理费50元，由被告东营市国土资源局河口分局负担。
上诉人河口分局不服一审判决上诉称，一、涉案土地的原始取得方式是划拨，一审法院关于不能证实涉案土地的原始取得方式的认定不能成立。1、我国土地有偿使用制度在1988年12月29日才写入《中华人民共和国土地管理法》，我国从1990年5月以后才存在土地有偿使用；2、依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第五十五号）第八条：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同，即向国家支付土地使用权出让金是出让取得的唯一条件。3、依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”也就是说划拨是无偿取得，没有向国家支付出让金。出让与划拨的唯一区别就是是否向国家支付了出让金。4、原审第三人取得土地的方式的是划拨。5、原审第三人至今也没有向国家交纳土地出让金，也没有与上诉人签订过《国有土地使用权出让合同》，原审第三人取得土地的原始方式是划拨取得。
二、涉案土地转让未经批准，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条和《山东省城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第十三条等规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属于非法转让。
三、一审法院适用法律不当。房地产转让应当先办理房产转让，才能办理土地转让，被上诉人没有办理房产转让登记手续，不能直接申请办理土地转让变更登记手续。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人主张的涉案土地系划拨所得以及被上诉人与原审第三人系非法转让，均无事实和法律依据，且上诉人的上诉理由违背了法不溯及既往的原则，依法应驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人东营市河口区农业局答辩称，一、河口区农业机械公司已破产，原资产经清算后已处置还债。
二、关于被上诉人提出的原农机公司转让土地事宜，原农机公司不存在上述行为，具体情况已无从查证。
三、原农机公司已破产，主管机关部门已合并，因此其他证据材料已无法查证。二审庭审中，各方当事人援引了一审提供的证据，并发表了质证和辩论意见。二审对各方当事人提供证据的认证及对事实的确认，与一审无异。
本院认为，2012年8月20日，上诉人东营市国土资源局河口分局以被上诉人东营市河口区义和镇劳务工程公司申请登记的土地（原河口区农业机械公司用地）存在非法转让行为为由，依据《山东省土地登记条例》第二十七条第一款，决定暂缓登记。上诉人作出事实认定的证据是原审第三人取得涉案土地使用权的登记档案，包括地籍调查表、土地登记审批表、河口农机公司破产材料等。经审查，以上材料中均无对土地使用权人取得土地方式的有效记录，且从对本案第三人的庭审调查也能够证实该情形，故上诉人仅凭上述证据材料证明涉案土地原始取得方式，尚属证据不足。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人东营市国土资源局河口分局负担。本判决为终审判决。
审判长 张晓丽
审判员 邵金芳
审判员 晋 军
二〇一三年十二月十二日
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