广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）粤高法刑三终字第352号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）施少宏，男，1971年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍地汕尾陆丰市，现住陆丰市。因犯非法持有毒品罪于2010年10月13日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑1年6个月。因本案于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于汕尾市看守所。辩护人卓学龙，广东龙胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈辉鹏，男，1987年9月8日出生，汉族，初中文化，户籍地汕尾陆丰市。因本案于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于汕尾市看守所。辩护人李衍辉，广东陆洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王剑雄，男，1987年4月14日出生，汉族，初中文化，户籍地揭阳普宁市。因本案于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于汕尾市看守所。辩护人吴业辉，广东广信君达律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人施少宏犯贩卖、制造毒品罪，被告人陈辉鹏、王剑雄犯贩卖毒品罪一案，于2013年8月26日作出（2013）汕尾中法刑一初字第31号刑事判决。宣判后，被告人施少宏、陈辉鹏、王剑雄对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料，提审上诉人施少宏、陈辉鹏、王剑雄，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2012年11月22日，被告人陈辉鹏、王剑雄在惠州市受其老板林某科（另案处理）的指使，意欲到陆丰市向被告人施少宏购买3公斤冰毒。当天下午15时许，被告人陈辉鹏、王剑雄携带毒资人民币22万元，驾驶一辆锐志小汽车从惠州市出发，17时许到达被告人施少宏位于陆丰市东海镇翡翠苑小区某栋某室住处的14楼天台阁楼房间，在房间内，被告人施少宏、陈辉鹏、王剑雄3人商谈交易毒品之事，被告人陈辉鹏将毒资人民币22万元交与被告人施少宏，并约好晚上再去看货。18时许，被告人施少宏、陈辉鹏、王剑雄3人下楼准备吃晚饭时被公安机关抓获，当场在被告人施少宏的手提包里缴获毒资人民币224450元、毒品冰毒16.45克。经汕尾市公安局司法鉴定中心鉴定，缴获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。另查明：2012年8月份以来，被告人施少宏在其位于陆丰市东海镇翡翠苑小区某栋某室住处的14楼天台阁楼房间内将购得的“新康泰克”感冒药片通过化学反应、加热、结晶、烘干等制作工序制造毒品冰毒。本案案发时，公安机关在对被告人施少宏的住处及14楼天台阁楼房间制毒现场进行搜查，查获毒品冰毒成品及半成品、制毒原料和制毒工具一批，其中：白色结晶状物1堆，重598克；白色结晶状物1盒（用蓝色塑料盒盛装），重9.5克；白色结晶状物1盒（用蓝色陶瓷瓶盛装），重6.5克；浅黄色液状物1杯，重862克；浅绿色液状物1瓶，重4500克；黑色固液混合状物3桶，重63千克。经汕尾市公安局司法鉴定中心鉴定，以上检材中均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实有公诉机关当庭提交，并经庭审质证的物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、各被告人供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人施少宏无视国家法律，利用感冒药片提炼麻黄素后制造冰毒，其行为已构成制造毒品罪；又与林某科（另案处理）相约准备贩卖毒品甲基苯丙胺3公斤，其行为又构成贩卖毒品罪。被告人施少宏贩卖毒品因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人施少宏前曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又系毒品再犯；依法应当从重处罚。
被告人陈辉鹏、王剑雄无视国家法律，受其老板林某科（另案处理）指使，与被告人施少宏进行毒品交易，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
公诉机关指控各被告人所犯罪名成立，依法予以支持。根据各被告人犯罪的情节、犯罪的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人施少宏犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人陈辉鹏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（三）被告人王剑雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人全部财产；（四）缴获的毒品由公安机关依法销毁；（五）随案移送缴获的被告人施少宏手机1部（型号：FTON），被告人陈辉鹏手机2部（型号：AUX、HTC），被告人王剑雄手机2部（三星、诺基亚）予以没收，上缴国库。上诉人施少宏上诉所提及辩护人辩护提出：一审法院认定施少宏构成制造毒品罪事实缺乏事实证据和法律依据，用“新康泰克”感冒药片提炼的麻黄素中检验出含有甲基苯丙胺，应该作出含量鉴定，并认定为非法买卖制毒物品罪；一审法院认定施少宏构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，检察机关尚未提供上诉人与同案人贩卖毒品的事实证据，没有查到毒品实物和上下家不清，仅缴获22万元现金，不能随意作出有罪推定。上诉人陈辉鹏上诉所提及辩护人辩护提出：应认定陈辉鹏为从犯，其所涉贩卖毒品属犯罪预备，而不属于犯罪未遂阶段；双方没有实际验货，22万元买不了3公斤冰毒，一审认定购买三公斤毒品没有证据证明；初犯、偶犯，认罪态度好，归案后有坦白情节；判处无期徒刑量刑畸重，请求二审法院依法改判。上诉人王剑雄上诉所提及辩护人辩护提出：一审认定贩卖3公斤冰毒缺乏物证，公安机关在侦查阶段对其存在诱供行为，应对诱供形成的非法证据进行排除，王剑雄在侦查阶段的不利供述不能作为定案依据。根据疑罪从无的原则，请求宣告王剑雄无罪；认定王剑雄贩卖毒品罪的事实不清，涉案22万元系陈辉鹏携带，并非陈辉鹏、王剑雄共同携带，该款是用于购买汽车。
经审理查明：2012年11月22日，上诉人陈辉鹏、王剑雄在惠州市受其老板林某科（另案处理）的指使，意欲到陆丰市向上诉人施少宏购买3公斤冰毒。当天下午15时许，陈辉鹏、王剑雄携带毒资人民币22万元，驾驶一辆锐志小汽车从惠州市出发，17时许到达施少宏位于陆丰市东海镇翡翠苑小区某栋某室住处的14楼天台阁楼房间，在房间内，施少宏、陈辉鹏、王剑雄3人商谈交易毒品之事，陈辉鹏将毒资人民币22万元交与施少宏，并约好晚上再去看货。18时许，施少宏、陈辉鹏、王剑雄3人下楼准备吃晚饭时被公安机关抓获，当场在施少宏的手提包里缴获毒资人民币224450元、毒品冰毒16.45克。经汕尾市公安局司法鉴定中心鉴定，缴获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。另查明：2012年8月份以来，施少宏在其位于陆丰市东海镇翡翠苑小区某栋某室住处的14楼天台阁楼房间内将购得的“新康泰克”感冒药片通过化学反应、加热、结晶、烘干等制作工序制造毒品冰毒。本案案发时，公安机关在对施少宏的住处及14楼天台阁楼房间制毒现场进行搜查，查获毒品冰毒成品及半成品、制毒原料和制毒工具一批，其中：白色结晶状物1堆，重598克；白色结晶状物1盒（用蓝色塑料盒盛装），重9.5克；白色结晶状物1盒（用蓝色陶瓷瓶盛装），重6.5克；浅黄色液状物1杯，重862克；浅绿色液状物1瓶，重4500克；黑色固液混合状物3桶，重63千克。经汕尾市公安局司法鉴定中心鉴定，以上检材中均检出甲基苯丙胺成分。施少宏制造冰毒合计晶体冰毒0.614千克、液态冰毒68.362千克。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：（一）书证、物证1、汕尾市公安局禁毒支队出具的接受刑事案件登记表、立案决定书，记述发案时间、地点、简要过程、涉案人基本情况等。2、汕尾市公安局出具的人口信息查询资料，证实：施少宏的出生日期（1971年2月28日）、民族、性别、籍贯、地址等情况。3、陆丰市公安局出具的人口信息查询资料，证实：陈辉鹏的出生日期（1987年9月8日）、民族、性别、籍贯、地址等情况。4、广东省普宁市公安局南溪派出所出具的户籍证明，证实：王剑雄的出生日期（1987年4月14日）、民族、性别、籍贯、地址及户口性质等情况。5、广东省深圳市龙岗区人民法院出具的（2010）深龙法刑初字第1140号刑事判决书，证实：施少宏因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑一年六个月。6、陆丰市公安局北堤派出所出具的证明，证实：陈辉鹏在其辖区内无违法犯罪记录。7、普宁市公安局南溪派出所出具的证明，证实：王剑雄在其辖区内无违法犯罪记录。8、汕尾市公安局禁毒支队扣押物品清单显示：（1）扣押施少宏（物品持有人施少屏，上诉人妻子）：1.可疑结晶状物1堆（白色结晶状物，潮湿，闲置在地面白纸上），2.可疑液体1杯（浅黄色液体，用1000ml玻璃烧杯盛装，放在冰箱里），3.可疑结晶状物1盒（白色结晶状物，潮湿，放在冰箱里），4.可疑液体1瓶（浅绿色液体，用1000ml玻璃桶滤瓶盛装），5.可疑物品1箱2桶（黑色固体混合物，分别用塑料箱、塑料桶盛装），6.可疑结晶状物1瓶（白色结晶状物，用蓝色陶瓷瓶盛装），7.可疑结晶状物1罐（白色结晶状物，用白色塑料罐盛装），8.循环水式真空泵1个，9.陶瓷漏斗2个，10.玻璃桶滤瓶1个（用白色塑料导管与空气泵连接），11.手机1部（黑色“LG”品牌），12.纸条1张（12月4日日历纸，背面写有“那敏伪麻”“乐菲”字样），13.铁片1张（印有“广东省人民政府”字样），14.疑似毒品1包（塑料袋包装，白色粉粒状物），15.存折2张，银行卡多张。（2）扣押施少宏：人民币224450元，疑似冰毒1包（透明塑料袋包装，内有白色结晶状物）、电话卡1张（全球通）、银行卡4张；工行无卡号，牡丹灵通卡；农行卡号；交通银行卡号、手机1部（FTON牌）、项链1条、小车1部、手表1块（印有TUDOR字样，金属外壳）、戒指1枚。（3）扣押陈辉鹏：手机2部（hTC）、身份证1张、驾驶证1本、银行卡4张、人民币700元、戒指2枚（金色金属）。（4）扣押王剑雄：手机2部、银行卡2张、驾驶证1本、身份证1张、小车1部（锐志）。9、汕尾市公安局禁毒支队出具的情况说明，2012年11月22日，该支队侦破“1203”制造毒品案。在犯罪嫌疑人施少宏住处（东海镇翡翠苑某栋某房）天台房间地上发现正在晾晒的疑似毒品（潮湿，堆放在一张白纸上，净重598克，后经鉴定为含甲基苯丙胺成分）。10、抓获经过，2011年11月，汕尾市公安局禁毒支队在日常侦查工作中发现，陆丰市南塘镇一名叫施少宏的男子涉嫌毒品犯罪。该支队多次派员到南塘镇、东海镇秘密搜查，发现施少宏长期在东海镇活动，有涉嫌制贩冰毒的迹象，并于2012年11月22日立案侦查。2012年11月22日16时许，该支队在犯罪嫌疑人施少宏住处楼下周围布控，伺机打击毒品交易犯罪现场。2012年11月22日17时许，犯罪嫌疑人陈辉鹏与王剑雄驾车到达该住处并与施少宏接触。18时许，蹲点守候的侦查员发现犯罪嫌疑人施少宏、陈辉鹏和王剑雄3人一起下来，准备驾车离开，侦查员立即进行抓捕收网。当场抓获犯罪嫌疑人施少宏、陈辉鹏与王剑雄，在犯罪嫌疑人施少宏的手提包内缴获人民币224550元、冰毒16.45克。11、汕尾市公安局禁毒支队出具的情况说明，证实：2012年11月22日，在犯罪嫌疑人施少宏住处（东海镇翡翠苑某栋某房）的门口鞋柜上发现一包用红色塑料袋包装的疑似毒品（白色粉末状），侦查人员现场用检测试剂进行定性分析，没有检测出常见毒品成分，确定该疑似毒品不是毒品。12、汕尾市公安局禁毒支队出具的情况说明，证实：2012年11月22日汕尾市公安局刑警支队三大队现场对犯罪嫌疑人施少宏住处（东海镇翡翠苑某栋某房）楼上天台阁楼进行勘查。该支队就现场勘查笔录记录的地点与汕尾市公安局刑警支队三大队现场勘查员进行校对，确定勘查现场的地点为东海镇翡翠苑某栋。13、汕尾市公安局禁毒支队出具的情况说明，证实：2012年11月22日，该支队侦破“1203”制造毒品案。在随后的调查取证的过程中发现同案犯林某科，立即开展抓捕行动，但该犯罪嫌疑人林某科负案潜逃。2013年1月15日该局将犯罪嫌疑人林某科刑拘上网追逃。14、在施少宏身上缴获的毒品及制毒现场等均拍照在卷，并经施少宏庭审时确认无误。（二）证人证言证人施某屏证言，证实：我几天前在14楼房间（施少宏制毒现场）曾经看见过矿泉水瓶和吸管、塑料桶，桶里好像装有东西。并对制毒现场进行相片辨认。（三）搜查笔录汕尾市公安局汕公搜字（2012）00019号搜查笔录。时间：2012年11月22日18时07分至22日20时50分，在欧俊艺的见证下，对犯罪嫌疑人施少宏住处（东海镇翡翠苑某栋某房及其十四楼的天台阁楼进行搜查）。搜查的简要情况：侦查人员在犯罪嫌疑人施少宏住处（东海镇翡翠苑某栋某房）的门口的鞋柜上发现一包用红色塑料袋包装疑似毒品；在该楼房的主卧室发现了十五张银行卡、两本存折等物品；在十四楼阁楼发现疑似毒品一批，制毒工具一批，一部手机等物品。扣押物品详见《扣押物品清单》。（四）现场勘验检查笔录汕尾市公安局汕公（刑）勘（2012）1122号现场勘验检查笔录，检查时间：2012年11月22日19时00分开始至22日22时00分结束。现场地点：陆丰市东海镇翡翠苑某栋天台。勘验检查情况：现场位于陆丰市东海镇翡翠苑某栋14楼的天台。现场是一楼盘小区，周围是楼房，从某栋1楼的电梯口入，到13楼的电梯口出，再进入消防楼梯爬上14楼，14楼是一天台，天台上的东边有一间独立的小屋，小屋坐东朝西，门口朝向东。从小屋的门口进入是一小厅，在小厅的中间有一茶几，茶几上摆放有茶具和矿泉水瓶等，在茶几的烟灰缸上提取了烟头、牙签等，并提取了“怡宝”矿泉水瓶上的吸管，在小厅的东北角落放置一“万宝”牌的冰箱，冰箱内放有一烧杯（内装有浅褐色液体），在小厅的西北角落的地面上放置有一张过滤纸，过滤纸上有潮湿的白色细结晶物（重量约598克），在东南角洗手间门口旁的地面上放置一垃圾桶，在垃圾桶上提取了2根吸管。进入洗手间，洗手间的北面隔断内放置有一圆桶（内装有黑色液体）、两个小圆桶、一方盒（内有白色结晶物），在隔断的地面上放有一蓝色透明盒（内有白色细结晶物）和一个容量为10000ml的抽滤瓶（内装有浅绿色液体）。环视现场，未发现其它有价值的物证。现场勘验检查制图1张；照相19张。（五）鉴定意见1、广东省汕尾市公安局司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2012）413号刑事化验检验报告。案情摘要：2012年11月期间，汕尾市公安局禁毒支队民警在开展毒品侦查工作中发现，在汕尾市陆丰东海镇翡翠苑某栋某抓获一涉嫌制造毒品犯罪人员施少宏，并现场在其身上搜获疑似毒品计1小袋。检材和样本：结晶状物计1小袋，净重计16.45克，用塑料封口小袋包装。鉴定要求：送检检材作毒品定性分析。检验：取该检材适量作前处理后，供毒品免疫法检验和GC／MS仪器定性分析。鉴定意见：送检检材检出甲基苯丙胺成分。2、广东省汕尾市公安局司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2012）414号刑事化验检验报告。案情摘要：2012年11月期间，汕尾市公安局禁毒支队民警在开展毒品侦查工作中发现，在汕尾市陆丰东海镇翡翠苑某栋某抓获一涉嫌制造毒品犯罪人员施少宏，并现场在其家中搜获疑似毒品一批。检材和样本：⑴白色结晶状物（潮湿）计1小堆，净重计598.00克，堆放在白纸上；⑵浅黄色液状物计1杯，净重计862.00克，用玻璃烧杯盛装；⑶白色结晶状物（潮湿）计1盒，净重计9.50克；⑷浅绿色液状物计1瓶，净重计4500.00克，用玻璃滤瓶盛装；⑸黑色固液混合物计3桶，净重计63.00千克，分别用玻璃塑料箱、塑料桶盛装；⑹白色结晶状物，净重计6.5克，用蓝色陶瓷瓶盛装；⑺白色结晶状物，净重计2334.50克，用白色塑料罐盛装。鉴定要求：送检检材分别作毒品定性分析。检验：分别取1至7号检材适量各作前处理后，分别供毒品免疫法检验和GC／MS仪器定性分析。鉴定意见：送检1至6号检材均检出甲基苯丙胺成分；7号检材未检出常见毒品成分。3、汕尾市公安局编号：禁毒（2012）69、70、71号现场检测报告：于2012年11月23日对施少宏、陈辉鹏、王剑雄进行尿检，检测结果：施少宏、陈辉鹏、王剑雄的尿检检测样本经现场检测，结果对甲基苯丙胺呈阳性。4、广东省公安司法鉴定中心出具的粤公（司）鉴（DNA）字（2013）01016号法医学DNA检验鉴定书。案情摘要：犯罪嫌疑人施少宏自2012年8月份以来在其住处（陆丰市东海镇翡翠苑小区5栋1301室）14楼的天台阁楼房间，从感冒药提炼麻黄碱并准备贩卖给他人制造冰毒。检材和样本：⑴嫌疑人施少宏血样，编为A201301016001号检材；⑵嫌疑人陈辉鹏血样，编为编为A201301016002号检材；⑶嫌疑人王剑雄血样，编为A201301016003号检材；⑷现场提取的烟头1（汕尾市公安局编），编为A201301016004号检材；⑸现场提取的烟头2（汕尾市公安局编），编为A201301016005号检材；⑹现场提取的烟头3（汕尾市公安局编），编为A201301016006号检材；⑺现场提取的烟头4（汕尾市公安局编），编为A201301016007号检材；⑻现场提取的烟头5（汕尾市公安局编），编为A201301016008号检材；⑼现场提取的烟头6（汕尾市公安局编），编为A201301016009号检材；⑽现场提取的烟头7（汕尾市公安局编），编为A2013010160010号检材；⑾现场茶几怡宝水瓶上提取的吸管，编为A2013010160011号检材；⑿现场茶几上提取的牙签，编为A2013010160012号检材；⒀现场垃圾桶中提取的塑料吸管1，编为A2013010160013号检材；⒁现场垃圾桶中提取的塑料吸管2，现场提取的烟头1（汕尾市公安局编），编为A20130101600，14号检材；⒂现场洗手间提取的蓝色牙刷，编为A2013010160015号检材。检验过程1、DNA提取：按行标GA／T383-2002中Chelex法提取A20130106001、A20130106002、A20130106003、A20130106004、A20130106005、A20130106006、A20130106007、A20130106008、A20130106009、A201301060010、A201301060011、A201301060012、A201301060013、A201301060014、A201301060015检材DNA。2、STR多态性检验：取A20130106001、A20130106002、A20130106003、A20130106004、A20130106005、A20130106006、A20130106007、A20130106008、A20130106009、A201301060010、A201301060011、A201301060012、A201301060013、A201301060014、A201301060015检材DNA适量，使用AmpFISTR®Sinofiler™试剂盒进行复合扩增，扩增产物经ABI-3130XL型遗传分析仪检测、分析。结论：经上述STR基因座检验：1、A20130106006、A20130106008、A201301060010、A201301060013、A201301060014、A201301060015检材的基因分型与A20130106001号检材的基因分型一致；2、A20130106004、A20130106007号检材的基因分型与A20130106003号检材的基因分型一致；3、A20130106005、A20130106009号检材的基因分型一致，但与A20130106001、A20130106002、A20130106003号检材的基因分型不一致，为一未知名男性个体所留；4、A201301060011号检材检见混合基因分型；5、A201301060012、A201301060014号检材未检见有效基因分型，无法比对。（六）上诉人的供述和辨认笔录1、上诉人施少宏供述：2012年11月20日下午5时左右，1名提惠州号手机（号码是158开头，尾数是11）自称叫“阿猴”的男子打我的手机（号码1372347****）问我有没有冰毒，我说自己没有，可以帮他问一问，“阿猴”说有的话就帮他买3个（指3公斤）。到了晚上7、8点钟，我就用137的手机打给我朋友“阿平”问是否有货（即是冰毒），要买“2、3个”，“阿平”说有货，价钱是每“个”（即公斤）人民币9万元左右。晚上10点钟左右，我打电话给“阿猴”说有货，“阿猴”说叫人到陆丰与我联系。第2天下午5、6点钟，“阿猴”打电话给我说在凑钱，我听完后又打电话给“阿平”，“阿平”说叫人在东海迎仙桥头送样品给我，我看完样品后认为货比较湿，问有没有好点的？对方说尽量回去找。后我与朋友到东海的海韵酒店318房休息。下午5点钟左右，“阿猴”叫来的人“阿鹏”及另外1个人到我家与我联系，我将2人带到十四楼小房间坐谈。期间，“阿鹏”将“阿猴”让其带来的约22万元现金交给我，我看后认为钱不够，“阿鹏”就打电话给“阿猴”，“阿猴”在电话中说“阿鹏”的银行卡有钱，后我们3人下楼准备开车去吃饭时就被公安同志抓获了。2012年8月，我在深圳市布吉区一些药店以每片0.35元的价格购买了1200片“新康泰克”药片（每片有12粒药丸，每粒药丸含30毫克麻黄碱）。然后我在网上学了一些利用药片提炼麻黄碱的技术，再在东海镇老人民路一化工店购买了烧杯等一些工具，就这样，在10多天前开始试做，有一些已做成半成品才晾干，一些已浸水反应了，还没做好，就被公安机关查获了。辨认笔录，经施少宏对公安机关编排的混合相片进行辨认，指认出相片中的1号就是“阿猴”的马仔“阿鹏”（即陈辉鹏）；5号就是与“阿鹏”一起来的男子（即王剑雄）。2、上诉人陈辉鹏供述：2012年11月22日凌晨1时许，林某科打电话叫我去他家，拿了3张银行卡给我，叫我到银行拿4万多元，凑够21万元带到陆丰给施少宏，顺便开部“丰田皇冠”小车回来。当天上午，我去接了王剑雄后到银行拿了钱就直接开车到了陆丰东海施少宏家，在少宏家14楼的小房间，我将22万元给施少宏，少宏说钱不够，我就打电话给林某科，并把电话拿给少宏听，只听他们在电话说：“钱不够，怎么才22万？”然后听到少宏在电话说“2个”什么的。大约半小时后，我们下楼准备吃饭时就被公安人员查获了。在施少宏家的小房间，我看到地上1张白纸上铺着一些白色粉状的物品。辨认笔录，经陈辉鹏对公安机关编排的混合相片进行辨认，指认出相片中的9号就是林某科。3、上诉人王剑雄供述：2012年11月22日上午8点，林某科到我家找我，要我与陈辉鹏一起到陆丰市东海镇“少宏”家拿货（指冰毒）。下午13时许，陈辉鹏开1部黑色“锐志”小车到我家找我，叫我开车送他到银行拿钱。17时许，我们到了陆丰，就直接到“少宏”家（东海镇翡翠苑某栋某房）。“少宏”就到阁楼与陈辉鹏谈“交易”，而我就在一旁听。“少宏”一见到我们，就问陈辉鹏带了多少钱？陈辉鹏回答：22万。“少宏”又说，不是说好30多万的吗？然后，陈辉鹏立即打电话给林某科说“檬哥，他说钱不够，不能拿货”，然后就把电话拿给“少宏”听，他们在电话里交谈，意思是先拿22万，稍后林某科通过银行汇款给“少宏”，再提货，然后陈辉鹏把22万元给了“少宏”。我们下楼准备吃饭时，就被公安机关查获了。辨认笔录，经王剑雄对公安机关编排的混合相片进行辨认，指认出相片中的3号就是从惠州过来买毒品的陈辉鹏（本案上诉人）；8号就是在惠州叫其来陆丰拿货（毒品）的林某科；10号就是交易毒品的卖家施少宏（本案上诉人）。对于上诉人施少宏上诉所提及辩护人的辩护意见，经查：施少宏制造冰毒68.976千克的事实，有查获的毒品实物、制毒工具、现场勘查笔录、鉴定结论等证据证实，证据确实、充分，其亦多次供认在案，足资认定，其行为已构成制造毒品罪，上诉提出构成非法买卖制毒物品罪、制造毒品罪的犯罪情节轻微的理由不能成立，不予采纳。施少宏又准备贩卖毒品冰毒3公斤，因被公安机关及时破获，致施少宏的行为未能得逞，属犯罪未遂的事实，有查获的22万元毒资、同案人供述等证据证实，其亦多次供认在案，基本事实清楚，证据确实充分，上诉提出没有查到毒品实物和上下家，构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，不构成贩卖毒品罪，要求对上诉人从轻判处的意见没有法律依据，不予采纳。对于上诉人陈辉鹏上诉所提及辩护人的辩护，经查：陈辉鹏受人指使，与王剑雄携带22万元毒资一起到陆丰市与施少宏交易毒品，虽未交易即被公安机关查获，其贩卖毒品的行为未能得逞、属犯罪未遂的事实，有查获的22万元毒资、同案人供述等证据证实，其亦多次供认在案，基本事实清楚，证据确实充分，上诉提出应认定其为从犯、所涉毒品没有实际验货、属犯罪预备的意见理据不足，不予采纳。陈辉鹏系初犯、偶犯、认罪态度好、归案后有坦白情节属实，但一审已对此综合考虑，准确量刑，上诉再要求轻判的理据不足，不予采纳。对于上诉人王剑雄上诉所提及辩护人的辩护意见，经查：王剑雄没有提供公安机关在侦查阶段对其进行诱供的证据，上诉提出应对诱供形成的非法证据进行排除的意见没有事实依据，不予支持。王剑雄受人指使，与陈辉鹏携带22万元毒资一起到陆丰市与施少宏交易毒品，虽未交易即被公安机关查获，其贩卖毒品的行为未能得逞、属犯罪未遂的事实，有查获的22万元毒资、同案人供述等证据证实，其亦多次供认在案，基本事实清楚，证据确实充分，上诉提出涉案22万元并非陈辉鹏、王剑雄共同携带，该款是用于购买汽车的意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人施少宏提炼麻黄素后制造冰毒，其行为已构成制造毒品罪。施少宏又向上诉人陈辉鹏、王剑雄贩卖毒品甲基苯丙胺3公斤，其行为均构成贩卖毒品罪。施少宏、陈辉鹏、王剑雄贩卖毒品因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。施少宏曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。施少宏、陈辉鹏、王剑雄的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈永斌
代理
审判员 周 彦
代理
审判员 曾观发
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 孙毓阳 更多数据：