民申字第773号”judgedate=”二Ｏ一三年九月二十七日”casereason=”建设工程施工合同纠纷”judgelevel=”再审”judgetype=”民事”>广西壮族自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2013）桂民申字第773号再审
申请人（原审原告、反诉被告）：北海市第二建筑工程公司。住所地：北海市××××号。
法定代表人：吴一，该公司总经理。
委托代理人：李玉萍，广西天惠律师事务所律师。
委托代理人：李彬，广西创和律师事务所律师。
被
申请人（原审被告、反诉原告）：广西龙海房地产开发有限责任公司。住所地：南宁市东××号××大厦××单元××房。
法定代表人：周建伟，董事长。
原审
第三人：莫乾远，男，汉族，1950年1月23日出生，住北海市××花园××栋。
原审
第三人：莫让钦，男，汉族，1954年8月10日出生，住北海市海城区××房管楼××房。
原审
第三人：钟建，男，汉族，1970年6月5日出生，住北海市海城区××号。上述三原审第三人的共同
委托代理人：李玉萍，广西天惠律师事务所律师。再审申请人北海市第二建筑工程公司（以下简称北海二建）因与被申请人广西龙海房地产开发有限责任公司（以下简称龙海公司）以及原审第三人莫乾远、莫让钦、钟建建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2010）南市民一初字第25号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。北海二建申请再审称：原审判决存在适用法律错误、认定的基本事实缺乏有效证据证实、违反公平公正原则。1、原审判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，错误将本案的《建筑工程施工补充合同》作为结算依据。2、原审法院在工程款计算上明显袒护被申请人，对申请人不公平。3、本案的鉴定补充报告存在严重错误，不能作为定案依据。故请求对本案进行再审。原审第三人莫乾远、莫让钦、钟建提交书面意见表示支持北海二建的再审申请。
本院认为：关于原审判决适用法律是否错误的问题。北海二建认为原审判决将本案当事人签订的《建筑工程施工补充合同》作为结算依据，存在适用法律错误。经查，原审判决已明确，“本案讼争工程价款应按照上述经备案的《建设工程施工合同》约定的施工标准确定的固定价，加上因设计变更增加的价款，并扣除北海二建变更施工标准后实际未进行施工的项目价款进行确定。”故本案不存在北海二建所主张的将《建筑工程施工补充合同》作为结算依据的情况。至于双方签订《建筑工程施工补充合同》后增加的C栋工程的价款问题，原审法院通过委托鉴定据实予以认定。故对申请人的上述主张，本院不予采纳。关于原审法院在工程款计算上是否有失公平的问题。
本院认为，根据双方当事人在合同中约定，申请人对本案工程承包方式是“包工包料”，并没有对履行合同过程中出现的市场价格因素问题进行约定，对申请人来说就有一定的市场风险，因此申请人要求调增人工和材料差价的请求没有合同依据。至于合同约定有总价，诉讼中未按照总价来确认给申请人的工程价款，是因为在施工过程中存在设计变更以及未施工项目的情况，原审法院根据本案的客观情况通过委托鉴定的方式来确认涉案工程款的问题，并没有违反公平原则。关于本案的鉴定补充报告能否作为定案依据的问题。
本院认为，原审法院委托鉴定机构进行鉴定的程序合法，鉴定机构所作出的鉴定报告亦多次提交给当事人进行质证和发表意见，申请人也没有能够提供新证据推翻鉴定报告的结论，因此原审法院采信鉴定机构的鉴定意见，符合本案事实和法律规定。综上，北海二建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，
裁定如下：驳回北海二建的再审申请。
审 判 长 杨家杰
审 判 员 张 辉
代理
审判员 韩胜强
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 周艳华