重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝高法民提字第36号
抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审原告（被告）、二审上诉人）：张洪明，男，1966年4月5日出生。
委托代理人：张宏国，重庆市法律援助中心律师。被申诉人（一审被告（原告），二审上诉人）：重庆国商机电设备有限公司。
法定代表人：王军，总经理。
委托代理人：梁爽，重庆衡泰律师事务所律师。张洪明与重庆国商机电设备有限公司（简称国商公司）劳动争议纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2008年12月5日作出（2008）中区法民初字第2909号民事判决，张洪明、国商公司均不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该院于2009年5月19日作出（2009）渝五中法民终字第1209号民事判决，已经发生法律效力。张洪明仍不服，向重庆市人民检察院申诉，该院于2012年2月24日作出渝检民抗（2012）7号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2012年3月27日作出（2012）渝高法民抗字第00030号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，张洪明委托代理人张宏国，国商公司委托代理人梁爽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪明于2008年6月将国商公司诉至重庆市渝中区人民法院称，2006年10月下旬，国商公司总经理多次邀请我到他单位工作，我就辞掉原工作到该公司上班。我与该公司签订了劳动合同，期限自2006年12月1日至2009年12月1日。2007年底，该公司未按合同约定向我支付年终奖金，并拒绝支付我2008年2月的基本工资3500元。2008年3月11日，国商公司以种种借口单方面违法解除了与我的劳动合同，该公司应按法律规定承担相应责任。现要求：1、国商公司立即向我支付2007年度年终保底奖金15000元及延迟支付该奖金报酬25%的额外经济补偿金3750元；2、国商公司立即支付我2008年2月的工资3500元及因拖欠工资25%的额外经济补偿金875元；3、国商公司立即支付我2008年3月份工资1283元；4、国商公司立即向我支付因解除劳动合同应支付相当于2.5个月工资的经济补偿金11875元；5、国商公司立即向我支付因违法解除劳动合同而应付的两倍经济补偿金的赔偿金23750元；6、国商公司向我支付违反劳动合同的违约金3万元；7、案件受理费由国商公司承担。国商公司辩称，张洪明到我公司入职后，负责机械产品的技术及推广工作。2007年11月，张洪明因工作不负责，销售产品选型失误导致退货，给我公司造成经济损失，故我公司不应向其支付年终保底奖金15000元及其额外经济补偿金。也基于前述原因，我公司也不同意向其支付2008年2月、3月的工资及其额外的经济补偿金。由于张洪明工作不负责，给公司造成损失，且不能胜任工作，故我公司不应支付解除劳动合同的赔偿金。同时张洪明是由于给公司造成重大损失被解除合同，我公司也不应向其支付经济补偿金。双方在合同中约定的违约金条款加重了用人单位的责任，且属约定单方违约责任，应属无效，并且国商公司不存在违约行为，不应给付违约金。据此，我公司不同意张洪明的诉讼请求。国商公司于2008年6月将张洪明诉至重庆市渝中区人民法院称，由于张洪明在我公司负责机械产品的技术及推广工作。2007年11月，张洪明因工作不负责，销售产品选型失误，导致我公司供货后被客户指出“与我公司当初所需产品YQ2251型技术指标不相符”，并要求退货，张洪明因此给我公司造成了该批产品采购价损失5800元。根据与张洪明的劳动合同约定，张洪明应对此损失予以赔偿。请求张洪明立即赔偿我公司因其造成产品退货的经济损失5800元。张洪明对国商公司的起诉辩称，1、该公司所称产品未被退回，损失并不存在；2、按双方合同约定，我负责机械产品技术及推广，不负责化学产品，争议所涉属化学产品，其出现问题，不应由我承担责任；3、我在热处理产品销售中只起报价作用，不负责质量；4、所涉产品完全能使用，客户无权退货；5、公司对客户的回访调查时间实际是3月10日，也即是国商公司与我解除合同前一天做出的，情况不属实，我不同意国商公司的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。本院经再审查明，2006年12月1日，张洪明（乙方）与国商公司（甲方）签订《劳动合同》约定:劳动合同期限自2006年12月1日至2009年12月1日;乙方应按照甲方设置的工作岗位和职责要求完成规定的工作数量和质量;乙方每月基本工资为3500元，如果乙方年销售额超过200万元时（不含200万），对超过部分甲方年终可给予1%的提成，在没有完成年销售额200万元时，甲方应给乙方年终保底奖金15000元;合同第七条约定：若甲方不同意提前解除合同，乙方不得擅自辞职及有其他终止合同行为，乙方违约的，乙方应支付甲方3万元违约金并赔偿其在职期间甲方支付的全部培训费。如果乙方在合同期内没有无故对公司造成重大损失而被甲方解除劳动合同时，甲方应支付乙方3万元违约金。合同签订后，国商公司按照每月3500元向张洪明支付工资至2008年1月。2008年2月，国商公司告知张洪明将调整其从事售后服务工作，张洪明认为自己是技术人员且公司实际上亦无此岗位而不愿意从事售后工作。此后，张洪明仍在原岗位工作，双方由此产生分歧，国商公司未向张洪明支付2008年2月份工资。同时，国商公司认为张洪明未完成2007年规定的劳动任务，工作考核不合格，未向其支付年终保底奖金。张洪明认为国商公司的行为侵害了其合法权益，于2008年2月22日向重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年3月5日上午，张洪明因病向国商公司请假半天。同年3月11日，国商公司向张洪明作出《解除劳动合同通知书》，载明：“因你2007年工作不能胜任职责要求，2008年2月岗位调整又不愿意执行，经公司通知进行技术学习仍恣意怠工，在上班时间上网办私事，故公司根据劳动合同法决定从2008年3月11日起与你解除劳动合同”。当日上午，张洪明在双方未完成交接工作情形下离开公司，并向重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会申请增加了仲裁请求。随后，国商公司向该仲裁委员会提出对张洪明的反诉请求，要求张洪明赔偿经济损失5800元。渝中区劳动争议仲裁委员会对张洪明及国商公司的仲裁申请进行了合并审理，并于2008年5月28日作出了渝中劳仲案字[2008]第56号、86号《仲裁裁决书》，裁决：
一、国商公司向张洪明支付违法解除劳动合同赔偿金10500元;二、国商公司向张洪明支付2008年2月工资3500元、2008年3月份工资805元;三、上述第一项及第二项金额合计14801元，该款由国商公司在本裁决书生效后五日内，向张洪明一次性支付完毕;四、驳回张洪明的其他申诉请求;五、驳回国商公司的申诉请求。张洪明及国商公司均不服，双方均向渝中区人民法院提起民事诉讼，该院进行了合并审理。重庆市渝中区人民法院（2008）中区法民初字第2909号民事判决认为，1、关于国商公司应否向张洪明给付年终保底奖金15000元及因迟延给付的额外经济补偿金问题。按张洪明与国商公司签订的《劳动合同》约定，张洪明在国商公司的工资实行基本工资加提成，乙方每月基本工资为3500元，若乙方年销售额超过200万元时（不含200万），对超过部分甲方年终可给予1%提成;在没完成年销售额200万时，甲方应给予乙方年终保底奖金15000元。此约定仅规定了张洪明享受提成工资的工作量，即完成年销售量超过200万元。在没有完成销售额200万元时，国商公司则应给付给张洪明年终保底奖金。双方并未在劳动合同中约定张洪明工作量的最低限额，也未约定张洪明取得年终奖保底奖金须完成工作量的最低限额，其实质是提高了张洪明的工资标准，属延后支付的劳动报酬，故即使张洪明未达到年销售额200万元，国商公司亦应在年终时支付保底奖金15000元。张洪明要求国商公司给付年终保底奖金15000元符合双方约定，该院予以支持。由于国商公司未支付该款是因为双方对张洪明应否享有该款发生争议，而非国商公司无故拖欠该款，张洪明要求该公司给付该款的额外经济补偿金不当，该院不予支持；2、关于张洪明要求给付2008年2月、3月工资及迟延给付2008年2月工资的额外经济补偿金问题。双方提交的《通知书》所载明“因你2007年工作不能胜任职责要求，2008年2月岗位调整又不愿执行”且张洪明在国商公司告知其调整工作岗位后因不愿调整工作岗位，国商公司并未实际调整张洪明的工作岗位，张洪明仍继续在原岗位工作至2008年3月10日。因此，国商公司仍应按照双方劳动合同约定的月工资标准（即每月3500元）向张洪明支付月工资。又因国商公司无证据证明张洪明在2008年2月、3月有旷工情形，故国商公司应向张洪明支付工资至2008年3月10日止。其中，2008年2月为全月工资3500元，2008年3月1日至3月10日期间有4天休息日，半天病假，张洪明应领取6天的日工资（其中3月5日上午为病假工资）。按劳社部发[2008]3号文和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定计算，张洪明的日工资为161元，其在2008年3月应得工资为941.85元。因此，张洪明在2008年2月、3月共应领取工资为4441.85元，张洪明关于2、3月工资请求中与此相符部分，该院予以支持，其余部分，该院不予支持。由于国商公司对张洪明是否胜任工作，应否取得工资及年终保底奖与张洪明存在争议，且张洪明离职时未与国商公司履行全部交接手续，国商公司未按时支付2008年2月工资不属克扣和无故迟延支付工资，故对张洪明要求国商公司给付2月工资的迟延给付经济赔偿金的请求，该院不予支持；3、关于张洪明要求给付解除劳动合同经济补偿金和赔偿金问题。国商公司于2008年3月11日作出《通知书》，以张洪明“2007年工作不能胜任职责要求，2008年2月岗位调整又不愿意执行，经公司通知进行技术学习仍恣意怠工，在上班时间上网办私事”为由解除与张洪明的劳动合同。由于国商公司没有证据证明张洪明上班时间上网办私事，故该公司实质上是以张洪明不能胜任工作岗位为由，解除与之的劳动合同。张洪明系国商公司的技术工程师，为客户解决技术问题，为销售部门提供技术支持是其主要工作职责。依据《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）第四十条第二项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由于国商公司无专职从事售后维护工作人员，在口头告知张洪明欲调整其工作岗位后，并未实际执行，且该公司在解除合同通知中又称通知张洪明进行学习培训，证明该公司并未调整张洪明的岗位，张洪明仍在原岗位工作;并且，国商公司也未举证证明对张洪明进行了培训或张洪明在培训期间怠工;加之，国商公司亦未在依法提前30日通知或额外支付张洪明一个月工资的情况下解除劳动合同，故国商公司在未实际调整张洪明工作岗位也未培训张洪明的情况下即以其不能胜任工作为由解除劳动合同系违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，张洪明有权选择要求国商公司支付赔偿金，不再继续履行劳动合同。现张洪明已明确选择由该公司支付赔偿金，不再继续履行劳动合同，而在用人单位违法解除劳动合同的情形下，《劳动法》及《劳动合同法》没有规定用人单位应当同时向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金。因此，张洪明在要求国商公司支付违法解除劳动合同赔偿金的情况下，又提出经济补偿金给付请求，该院不予支持。《劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，根据法不溯及既往原则，张洪明要求国商公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，应当分段计算，即2006年12月1日至2007年12月31日期间的赔偿金应按照《劳动法》的相关规定。本案中，国商公司以张洪明不能胜任工作岗位为由解除劳动合同，若该解除行为合法，根据劳动部发[1994]481号第七条及劳办发[1997]98号文件规定“经济赔偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资”“不满一年的按一年的标准计发”而国商公司应向张洪明支付2007年的年终保底奖金15000元，该奖金应计入张洪明工资范围。按此计算，张洪明在解除劳动合同前12个月的月平均工资标准为4541.7元，在2006年12月1日至2007年12月31日期间经济补偿金的计发年限为2年，故张洪明在国商公司依法解除劳动合同的情况下，享有的经济补偿金为9082.4元。现国商公司解除劳动合同行为违法，导致张洪明不能按照相关规定享有该笔经济补偿金，造成的损失国商公司应当依据《劳动法》第九十八条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，支付张洪明2006年12月1日至2007年12月31日期间经济补偿金损失的赔偿金9082.4元。根据《劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定和《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，国商公司应向张洪明支付2008年1月1日至2008年3月11日期间的赔偿金为4541.7元（4541.7元/月×0.5个月×2）。以上合计，国商公司应支付张洪明违法解除劳动合同的赔偿金13624.1元；4、关于张洪明应否赔偿国商公司经济损失的问题。根据本案双方当事人举示的证据，张洪明虽曾参与国商公司购买TQ2251型热处理油的相关事宜，该处理油的购买价格为5800元，但供货商及国商公司向购买人重庆跃进机械厂出具的函件表明TQ2251产品与AQ251产品系同一型号产品，性能相同。并无证据证明张洪明在处理该事宜过程中有故意或重大过失导致选型错误且导致购买人退货，国商公司诉称损失并无充分证据证明，故国商公司要求张洪明赔偿经济损失5800元的请求不能成立，该院不予支持；5、关于违约金问题。《劳动合同法》第二十二条第二款规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第二十三条第二款规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第二十六条第一款规定“下列劳动合同无效或者部分无效:（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”张洪明与国商公司在《劳动合同》中约定“合同期限未满，若乙方（即张洪明）提起解除劳动合同，应提前30日书面通知甲方（即国商公司），经甲方同意后可终止本合同，但乙方办理离职手续需要按甲方的规定完整地退还公司所有的资料，交接相关工作。若甲方不同意提前解除劳动合同，乙方不得擅自辞职及有其它终止合同的行为，乙方违约的，乙方应支付甲方3万元违约金并赔偿其在职期间甲方支付的全部培训费，若乙方在合同期限内没有无故对公司造成重大损失而被甲方解除劳动合同时，甲方应支付乙方3万元违约金。”此约定中关于未经国商公司同意张洪明不得擅自辞职及终止合同，如违反则由张洪明向国商公司支付违约金3万元及赔偿全部培训费的内容违反了《劳动合同法》第二十六条的规定，属无效约定。同时，在双方关于张洪明向国商公司支付违约金的约定无效的情况下，双方约定的国商公司向张洪明支付违约金的约定即成为只约定单方违约责任，且该约定中排除了用人单位在劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度、被追究刑事责任等情形下解除劳动合同的权利，加重了用人单位责任，造成权利严重失衡，且该约定因对等条款（即关于张洪明违约责任的约定）无效，丧失了意思表示的真实性，这违反了法律关于订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的原则，故双方关于“如乙方在合同期内没有无故对公司造成重大损失而被甲方解除劳动合同时，甲方应支付乙方违约金”的约定亦属无效约定。据此，张洪明要求国商公司支付违约金的诉讼请求，不能成立。遂判决：
一、国商公司在判决生效后立即支付张洪明年终保底奖金15000元。
二、国商公司在判决生效后立即支付张洪明2008年2月、3月的工资4441.85元。
三、国商公司支付张洪明解除劳动合同的赔偿金13624.1元。
四、驳回张洪明的其他诉讼请求。
五、驳回国商公司的诉讼请求。双方均不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。国商公司上诉称，1、一审判决认定事实不清。因张洪明系公司的技术人员，对其经手的TQ2251产品给国商公司造成的损失负有直接责任。且双方在劳动合同中也明确约定，因张洪明的原因造成国商公司经济损失，应由张洪明全额赔偿。此损失系张洪明履行职责产生的，故其应依约承担赔偿责任。2、一审法院错误理解双方的合同约定。国商公司不应付给张洪明年终保底奖金。张洪明上诉称，1、一审判决适用法律错误，导致未能支付违约金3万元。2、一审判决适用法律错误，造成赔偿金计算错误。3、一审判决有法不依，未支持额外经济补偿金。重庆市第五中级人民法院（2009）渝五中法民终字第1209号民事判决认为，在诉讼中，国商公司未向法院举示充分证据证实重庆跃进机械厂已将张洪明经手的TQ2251产品退货及退货确系因张洪明产品选型不当所致，故国商公司上诉称应由张洪明按照劳动合同约定承担赔偿责任的请求不予支持。关于国商公司是否应付给张洪明年终保底奖的问题，在双方所签订的劳动合同中约定，张洪明在国商公司的工资实行基本工资加提成，张洪明的每月基本工资为3500元，若张洪明年销售额超过200万时（不含200万），对超过部分国商公司可给予1%提成;在没有完成年销售额200万时，国商公司应给张洪明年终保底奖15000元。双方并未在劳动合同中约定张洪明工作量的最低限额，也未约定张洪明取得年终保底奖金必须完成工作量的最低限额。因此，一审法院认为，张洪明要求国商公司给付年终保底奖金15000元符合双方约定，并无不当。在国商公司与张洪明于2006年12月1日所签订的劳动合同中第六条约定，期限未满，若张洪明提前解除劳动合同，应提前30日书面通知国商公司，经其同意后可终止本合同，但张洪明办理离职手续需要按国商公司的规定完整退还公司所有资料，交接相关工作。第七条约定，若国商公司不同意提前解除劳动合同，张洪明不得擅自辞职及有其他终止合同行为，张洪明违约应向国商公司支付违约金3万元及赔偿全部培训费。如乙方在合同期内没有无故对公司造成重大损失而被甲方解除劳动合同时，甲方应支付乙方3万元违约金。上述两条约定中，关于未经国商公司同意张洪明不得擅自辞职及终止合同、若违反则由张洪明向国商公司支付违约金3万元及赔偿全部培训费的内容，违反劳动法和劳动合同法的相关规定，应属无效。虽然在第七条中还约定了“如乙方在合同期内没有无故对公司造成重大损失而被甲方解除劳动合同时，甲方应支付乙方3万元违约金”的内容，但由于此条款前述内容无效，导致双方约定的国商公司向张洪明支付违约金的约定成为单方违约责任，加重了用人单位的责任，造成权利与义务的不对等，与劳动法及相关法律规定的劳动合同应体现公平、自愿协商的原则不符。因此，一审法院认为双方关于“如乙方在合同期内没有无故对公司造成重大损失而被甲方解除劳动合同时，甲方应支付乙方3万元违约金”的约定也属无效约定，对张洪明要求国商公司支付违约金的诉讼请求不予支持并无不当。张洪明上诉称赔偿金应从用工之日起即2006年12月1日起计算，一审法院自2008年1月1日起计算错误。原审判决明确表明，对应由国商公司对张洪明给予的经济赔偿金是从2006年12月1日至2008年3月11日止计算，只是分为二个期间段计算，即2006年12月1日至2007年12月31日期间和2008年1月1日至2008年3月11日计算，且此计算未违背法律规定，故张洪明的此项上诉理由不能成立。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》明确规定:用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还需按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。张洪明离职时未与国商公司履行全部交接手续，国商公司未按时支付2008年2月工资不属克扣和无故迟延支付工资，原审判决对张洪明提出的要求主张额外经济补偿金未予支持，符合相关的法规及政策的规定。遂判决：驳回上诉，维持原判。重庆市人民检察院渝检民抗（2012）7号民事抗诉书认为，《劳动合同法》并没有禁止劳动者与用人单位约定由用人单位承担违约金。因此，张洪明与国商公司约定由该公司承担违约金，既没有违反法律、行政法规强制性规定，也不符合《劳动合同法》第二十六条规定的合同无效的其他情形，该约定合法有效。
本院认为，张洪明与国商公司于2006年12月1日签订《劳动合同》后，双方履行该合同至2008年3月11日，此后双方因为劳动争议纠纷进行了仲裁及诉讼。张洪明对原审判决对于年终保底奖金、2008年2、3月的工资及解除劳动合同的赔偿金的处理结果均无异议，仅认为原审判决未判决国商公司向其支付解除合同的违约金3万元有误而向检察机关申诉。故双方争议的焦点问题是：国商公司应否向张洪明支付解除合同的违约金3万元。对此，本院评析如下：首先，《劳动合同法》第二十二条第二款规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第二十三条第二款规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第二十六条第一款规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”依照《劳动合同法》的上述规定，劳动者向用人单位支付违约金只存在于两种情形：第一种是：劳动者违反服务期约定的，第二种是：劳动者违反竞业限制约定的。而本案中，国商公司与张洪明在《劳动合同》中约定的由张洪明向国商公司支付违约金的条件不符合《劳动合同法》第二十二、二十三条规定的劳动者向用人单位支付违约金的两种情形，故双方在合同第七条约定的由张洪明向国商公司支付违约金及赔偿培训费的内容违反了《劳动合同法》第二十二、二十三、二十五条的规定，依照《劳动合同法》第二十六条的规定，该约定应为无效约定。其次，《劳动合同法》虽然对劳动者向用人单位支付违约金的情形进行了明确的规定，但《劳动合同法》并没有对用人单位向劳动者支付违约金作出禁止性规定。故本案中，即使由张洪明向国商公司支付违约金的约定无效而造成双方权利义务失衡，也并不必然导致由国商公司向张洪明支付违约金的约定无效。且《劳动法》和《劳动合同法》调整的是劳动者和用工单位之间的关系，有别于民法中的其他法律关系。《劳动合同法》关于违约金的规定也有别于民法中权利义务对等、公平等一般原则，这正是对劳动者权益倾斜性保护的立法精神的具体体现。因此，不能简单、机械地用民法中的权利义务对等原则处理劳动争议纠纷。综上，张洪明与国商公司约定若张洪明在合同期内没有无故对公司造成重大损失而被国商公司解除劳动合同时，由国商公司承担违约金，该约定没有违反法律、行政法规强制性规定，该约定合法有效，在国商公司单方解除了与张洪明的劳动合同后，国商公司应当按照该约定向张洪明支付违约金。原二审判决以双方约定的国商公司向张洪明支付违约金的约定为单方违约责任，加重了用人单位的责任，造成权利与义务的不对等为由，而认定该约定无效系适用法律错误，本院予以纠正，检察机关的抗诉意见成立。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第二百零七条第一款之规定，
判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2009）渝五中法民终字第1209号民事判决；
二、维持重庆市渝中区人民法院（2008）中区法民初字第2909号民事判决第一、二、三、五项；
三、撤销重庆市渝中区人民法院（2008）中区法民初字第2909号民事判决第四项；
四、重庆国商机电设备有限公司于本判决生效后十日内支付张洪明违约金3万元。一审案件受理费20元（二审案件受理费10元免交），由重庆国商机电设备有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审 判 长 贺 诚
代理
审判员 刘战平
代理
审判员 邹玉辉
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 蓝 天