甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）甘民三终字第76号上诉人（原审被告），王军善，男，汉族。被上诉人（原审原告），祖现威，男，汉族。委托代理人侯平，甘肃永千汇律师事务所律师。原审被告，酒泉市金建门窗有限责任公司（以下简称金建公司）。法定代表人，陈平，该公司经理。委托代理人，王军善，男，汉族。王军善因与祖现威、酒泉市金建门窗有限责任公司建设工程承包合同纠纷一案，不服嘉峪关市人民法院（2013）嘉民一初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月23日公开开庭审理了本案，上诉人、原审被告酒泉金建门窗有限责任公司的委托代理人王军善、被上诉人祖现威及其委托代理人侯平出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2010年8月6日，王军善与金建公司签订了一份《建设工程挂靠合同》，约定王军善挂靠金建公司并以公司项目部的名义承揽工程，挂靠期限自2010年8月3日至9月22日，王军善支付金建公司挂靠费35000元。同日，王军善以金建公司名义从华润公司承包润泽园小区一期屋面彩钢结构分项工程。同年8月13日，王军善与祖现威签订一份《工程承包协议书》，约定王军善将承包的润泽园小区一期屋面彩钢结构分项工程以包工包料的方式承包给祖现威施工。施工中，因祖现威提供的材料不合格，王军善应华润公司提供了部分材料。工程完工后，双方结算确认：涉案工程的工程款为383455.2元，王军善已支付祖现威60000元，对材料款存有异议。2012年11月30日，祖现威向原审法院提起诉讼。原审法院在庭审中经核实：王军善于2010年10月9日支付的材料款经核算双方同意以72828元为准，对王军善支付的税金18405.84元原告认可；原告辩解王军善于2010年10月1日购买的价值38821.37元的材料，系其二人共同出资，但无证据证实，该款予以认定；王军善于2010年11月23日支付的材料款95935元，有产品销售单及证人梁生刚的证言相互印证，应予认定；对王军善于2011年5月份支付的材料款及人工费9300元，因其未能证实该材料款及人工费系因该工程产生，不予认定。以上由被告王军善支付的材料款及税金应为225990.21元。原审法院认为，原告承建的工程已完工并交付使用，被告王军善应依双方约定支付工程款。工程款以双方确认的323455.20元为准，扣除王军善实际支付的材料款及税金合计225990.21元，余款应为97464.99元。被告金建公司将其施工资质违法出借给王军善承揽工程，并收取管理费，其应就王军善不能给付的工程款承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告王军善支付原告祖现威工程款97464.99元；
二、被告酒泉市金建门窗有限责任公司就被告王军善不能给付的工程款承担连带责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，王军善不服，向本院提出上诉。王军善上诉称：原审判决认定事实清楚，程序合法，但应从工程款中扣减保修金19172元及未完工程人工费及材料费11380元。理由是：1、祖现威未施工完毕即携带部分工程款离开，上诉人继续找人干完后续工程及维修共计花费人工及材料费11380元，此笔款项应从工程款中扣除。2、根据合同约定及行业惯例，祖现威未干完工程也不履行保修义务，所以协议中约定的5%即19172元的保修金应予扣除。上述费用，原审法院未予扣减不当。请求：依法改判。
被上诉人祖现威答辩称：上诉理由不能成立。理由是：1、王军善在嘉峪关市公安局朝阳派出所书写的《情况说明》对工程量、工程款均无异议，异议部分仅为材料款，未涉及未完工程和保修事项。上诉人提供的人工费、材料费证据，均为单方制作，不具备证据效力。2、关于保修事项，工程已过保修期，上诉人应给付保修金。保修期内，上诉人及金建公司未通知过答辩人履行保修义务，也无证据证实上诉人或金建公司履行过保修责任。请依法驳回上诉。本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，原审判决认定的基本事实清楚，证据充分，应予确认。关于上诉人称祖现威在工程未完工即离开，上诉人继续找人干完后续工程及维修共花费11380元的问题。上诉人在原审时仅提供了一张“李正海”的领条和一张“陕西宝塔山油漆股份有限公司销货清单”，本院二审开庭审理时，上诉人也未能提供其他新的证据。经审查，上述两份证据都是孤立证据，没有其他证据与其相互印证，因此，上述证据尚不足以证明为涉案工程的后续工程所花的人工费和材料费，原审判决未予认定并无不当。关于保修金的问题。经审查，在王军善与祖现威签订的《工程承包协议书》中约定，工程质量保修期为1年。从2010年12月工程完工到2012年11月30日起诉前，已超过约定的一年保修期，上诉人没有证据证明向祖现威提出过保修事宜，因而，该5%的工程保险金不应扣减。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由上诉人王军善负担。本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理
审判员 窦桂兰
代理
审判员 刘晓光
二〇一三年九月二十五日
书 记 员 王 越 微信公众号“”