山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民四终字第328号上诉人（原审被告）张文玲，女。委托代理人何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郭江红，女。委托代理人李志平，山东永立律师事务所律师。
上诉人张文玲因与被上诉人郭江红民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第20041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法合议庭对本案进行了审理。上诉人张文玲及其委托代理人何昭鹏与被上诉人郭江红的委托代理人李志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭江红在一审中诉称，张文玲于2011年8月26日和2011年9月8日分别向原告借款50000元和30000元，此款经郭江红多次催要，张文玲拒不返还。现郭江红发现张文玲在山东十（拾）方圆明担保有限公司处有多笔债权且已经到期，但张文玲怠于行使权利。为维护其合法权益，特提起诉讼要求：1、判令张文玲偿还借款80000元并支付利息；2、判令山东十（拾）方圆明担保有限公司对上述借款承担连带还款责任；3、本案全部诉讼费用由张文玲承担。2012年4月6日，郭江红变更诉讼请求，申请将原诉讼请求第一项：变更为判令张文玲立即返还借款280000元并支付利息。2012年5月31日，郭江红申请撤销对山东十（拾）方圆明担保有限公司的起诉。张文玲在一审中辩称，双方不存在借贷关系，而是委托理财关系，风险应该由郭江红承担，且所有款项已支付完毕，不存在张文玲欠款的问题，请求驳回郭江红诉讼请求。原审法院经开庭审理查明下述事实：
一、关于双方资金往来情况案外人于淑英系郭江红母亲、案外人段存恩系郭江红丈夫。郭江红称其自2011年4月1日至同年11月12日期间，通过于淑英、段存恩及郭江红账户共交付张文玲借款97.1万元，张文玲向郭江红还款71.5万元（其中2.4万元为借款利息）。为此郭江红提交了相关的银行汇款及取现凭证，其中通过银行汇给张文玲的款项为35万元，其余均为郭江红自行银行取现。张文玲对上述款项，只承认收到郭江红通过银行汇至张文玲处的35万元（分别是2011年8月19日汇30万元、同年8月27日汇5万元），其余均以郭江红提取的现金并未交付张文玲为由不予认可。但张文玲确认其返还郭江红的数额共计65.5万元（返还时间分别为2011年9月19日返还15.6万元、同年9月20日返还5万元、同年9月26日返还44.9万元）。张文玲未提交证据证明其从郭江红处实际收取了多少款项，郭江红亦未进一步举证证明张文玲是否收取了其主张的借款数额。关于债权债务是否履行完毕，双方存有争议：郭江红称张文玲尚有28万元未付，为此郭江红提交了张文玲出具的收条两张，该两张收条均没有落款时间，郭江红称该两张收条的形成时间为2012年3月。一张内容为“兹有张文玲从郭江红处收取现金合计8万元整。其中2011年8月26日5万，2011年9月8日3万”；另一张内容为“兹有张文玲从郭江红处收取现金合计20万元整。其中2011年8月12日5万，2011年9月12日5万，2011年9月19日10万元”。此两张收条是郭江红据以起诉的主要证据。张文玲认为上述两张收条的形成时间应为2011年8月，收条上涉及的款项已付清。经原审法院委托鉴定，西南政法大学司法鉴定中心向原审法院出具了西政司法鉴定中心（2012）文鉴字第2615号司法鉴定意见书，鉴定意见认为该两张收条形成时间接近于2012年3月。此鉴定意见与郭江红陈述一致。张文玲称双方间债务已履行完毕，为此其提交了下列证据证明：1、郭江红、张文玲双方及案外人原山东十（拾）方圆担保有限公司三方签订的《声明》一份，内容为：鉴于山东十（拾）方圆担保有限公司与张文玲45万元的合同已到期，张文玲向郭江红借贷的20万元也已到期，现公司做如下声明：公司同意在资金到位之后会同张文玲、郭江红一起办理还款事宜，还款时需三方到场，不单独面对其中任何一方。该《声明》无落款时间，张文玲称该《声明》形成时间为2011年9月25日。2、山东金丽昊阳担保有限公司（原名称山东十（拾）方圆担保有限公司）向原审法院出具证明，证明称该公司依据其与郭江红、张文玲共同签订的上述声明，于2011年9月27日，支付给郭江红44.9万元。郭江红欲以上述两份证据证明三方签订《声明》后，原山东十（拾）方圆担保有限公司即于2011年9月27日依据该《声明》确定的内容支付给郭江红44.9万元，所以包含《声明》中涉及的20万元，张文玲已将全部款项付清。质证后，郭江红认为该《声明》的签订时间是2012年3月23日，而非张文玲所称的时间；44.9万元郭江红系于2011年9月26日收到，该款是张文玲偿还以前的借款，与其后签订的《声明》无关。就该《声明》的形成时间，原审法院亦委托了鉴定，西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心（2012）文鉴字第2615号司法鉴定意见书认为：因该《声明》墨迹中特定成分含量较低，故不能确定形成时间。
二、关于涉案资金性质情况郭江红主张双方系借贷关系，为此郭江红提交了下列证据：1、2011年8月12日张文玲曾给郭江红发送短信，内容为“郭江红存入民间借贷10万元整，时间2011年8月12日至2011年9月12日，月息2%”；2011年12月12日张文玲给郭江红发送的另一条短信记载的内容为“通知：本月利息月底发放”。2、录音两份，一份系郭江红与张文玲双方的谈话录音，主要为郭江红向张文玲催要到期利息，张文玲表示其5、6月才来钱，目前推迟一下等内容；另一份郭江红、张文玲及案外人原山东十（拾）方圆担保有限公司律师等人的谈话录音，主要内容为郭江红、张文玲共同与原山东十（拾）方圆担保有限公司商谈还款事宜，而原山东十（拾）方圆担保有限公司认为其仅与张文玲有借款合同关系，与郭江红无合同关系，郭江红、张文玲之间形成单独的借款关系。3、郭江红、张文玲双方及案外人原山东十（拾）方圆担保有限公司三方签订的《声明》，其中有“张文玲向郭江红借贷的20万元也已到期”的表述。张文玲对上述证据的真实性予以确认，但否认双方间构成借款合同关系。张文玲主张双方系委托理财关系，即郭江红将钱交给张文玲，再由张文玲交到借款人原山东十（拾）方圆担保有限公司，由张文玲以自己名义与借款人签订借款合同。为此张文玲提交了下列证据：1、张文玲与案外人签订的借款合同一份，在合同底部有郭江红书写的“内含郭江红5万元整”字样。2、郭江红、张文玲于2012年5月10日本案诉讼期间形成的谈话录音一份，该录音的主要内容为：张文玲在录音中问是不是有的原件复印件在郭江红处，谈话中涉及到多份合同在郭江红处。郭江红在该录音中承认上述合同原件在郭江红处。质证后郭江红称证据1中“内含郭江红5万元整”这句话不是郭江红书写；证据2中郭江红并未承认合同原件在郭江红处。另，本案发生鉴定费8400元，由郭江红预交。上述事实有身份证明、银行凭证、收条两张、西政司法鉴定中心（2012）文鉴字第2615号司法鉴定意见书、《声明》、证明、短信两条、双方录音、借款合同、鉴定费发票及当事人陈述等予以证实，上述证据已经原审法院开庭质证和审查，可以作为判决依据。原审法院认为，本案的焦点问题为：
一、双方间建立的是何种关系？二、郭江红诉称的28万元债务应否认定？关于一，双方间建立的是何种关系问题，原审法院认为：从郭江红所提交的证据，可以看出双方的行为符合“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息”的借款合同特征，特别是郭江红、张文玲及案外人三方签订的《声明》中，更是有“张文玲向郭江红借贷的20万元也已到期”的明确表述。因此，原审法院认为双方间形成的系借款合同关系。至于张文玲是否将其与案外人的借款合同交由郭江红持有，并不能排除郭江红与张文玲双方间借款合同关系的存在。关于二，郭江红诉称的28万元债务应否认定问题，原审法院认为：从郭江红、张文玲所举证据及陈述看，双方之间无论是借出还是归还，所有资金往来行为均发生在2011年11月12日前，而借款及还款的数额双方意见不一，但目前双方所举证据都不能足以推翻对方主张。在这种情况下，原审法院认为张文玲在双方资金往来行为终止后，即2012年3月所出具的两张收条则对本案事实的认定起到至关重要的作用，原审法院认为张文玲出具的该两张合计28万元的收条能够证明其在出具时尚未偿还郭江红28万元借款的事实，理由为：张文玲系具有完全民事行为能力的成年人，在没有不当外力等影响下，其向郭江红出具的该两张收条应当认为是其在双方资金往来行为终止后，对双方尚未了结债务的梳理。那么，只要张文玲不能证明其在出具该两张收条后再行支付款项，即应认定该两张收条项下的借款未予偿还。如此，原审法院认为双方借款合同关系成立，张文玲应返还郭江红28万元借款本金及相应利息。至于利息的计算，因双方对利息约定不明确，故原审法院认为利息的支付应自起诉之日（2012年3月31日）起计算为宜。基于上述责任的承担，本案案件受理费由张文玲承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，
判决如下：
一、张文玲于本判决生效之日起十日内偿还郭江红借款28万元，并自2012年3月31日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付利息。
二、张文玲于本判决生效之日起十日内支付郭江红鉴定费8400元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，诉讼保全费2020元，合计7520元由张文玲负担。因郭江红已预交，张文玲于本判决生效后十日内给付郭江红。
上诉人张文玲不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决书认定案件基本事实不清，对相关行为及后果的法律定性错误，且适用法律错误。具体理由如下：
一、本案案由应为委托合同纠纷，上诉人与被上诉人之间并非借贷关系，应当适用《合同法》中委托合同的相关章节的相关规定来调整和处理本案事实，一审判决对法律关系的定性错误。1、一审判决认定上诉人和被上诉人之间构成借款合同关系，缺少足够的证据支持，没有事实和法律依据。（1）根据一审查明的上诉人和被上诉人资金往来的相关事实，说明双方之间在一定期间内存在大量的资金往来，而且被上诉人据以起诉的两张收条外，再无任何诸如借条或欠条等债权凭证。在上诉人和被上诉人之间存在大量资金往来且没有借条等借款凭证的情况下，就认定双方之间存在借款合同关系，显然系主观臆断判案，且不符合常理。根据法律规定和司法实践，公民之间的借贷行为中往往都有书面的借款合同或借据等证据材料加以证实。而上诉人和被上诉人之间虽然是熟人关系，但很显然还没有亲密到亲属之间借款无需打借条的程度。在没有借条等借款凭证等情况下，仅凭两张对过去事情描述和回顾的收条就认定双方之间存在借款关系，显然缺少足够的证据支持，也没有法律依据，违背常理和司法实践的通常做法。（2）上诉人和被上诉人之间建立委托理财关系的背景和过程。被上诉人郭江红系现役军人，上诉人张文玲也是部队退休人员，两人均在市南区云霄路7号干休所大院居住，系邻居关系。上诉人张文玲退休后在青岛的几家民间借贷公司存款理财，被上诉人郭江红获悉后，便让上诉人张文玲帮忙代为办理到民间借贷公司“存款”事宜。由于郭江红系现役军人身份和工作情况，以自己的名义直接办理有诸多不便和负面影响，便让上诉人张文玲以自己的名义办理到民间借贷公司存款理财。由于双方较为熟悉，又在一个大院居住，彼此比较信任，双方并未签订书面的委托代理协议。具体的操作流程是：郭江红将资金通过银行汇款的方式将款项汇至张文玲的账号，张文玲以自己的名义和民间借贷公司签订《借款合同》将此款出借给民间借贷公司，然后张文玲再将《借款合同》、《借款收据》等原件悉数交给郭江红保管。民间借贷公司的日常付息是将利息通过汇款打入名义出借人账号，借款合同到期后，便将《借款合同》、《借款借据》等原件交回民间借贷公司，以退还回本金。了解到民间借贷公司的操作流程后，并不难解释此后签署三方《声明》以及上诉人迫切要向被上诉人索要借款合同原件的重要性了。而且，这种委托理财的定性是对上诉人与被上诉人之间存在大量资金往来而无任何债权凭证的最为合理、最符合事物本来面目的解释，将存在大量资金往来的行为通通定性为借款合同关系，显然是主观臆断，而且缺乏合理性解释。以张文玲名义而郭江红实际出资的民间借贷公司有两家：一家是：山东金丽昊阳担保有限公司（原名称为山东十（拾）方圆明担保有限公司，以下简称十方公司）；另一家是鑫汇股权投资基金（天津）有限公司青岛分公司（即青岛东港公司系列集资刑事案件中的涉案公司，已进入刑事程序，简称青岛东港公司），被上诉人所持的两张收条上所载明的款项和收款时间分别和以张文玲名义与这两家公司签订的借款合同相对应，即十方公司三份借款合同，金额合计为20万；东港公司两份借款合同，金额合计为8万。上述借款合同原件目前仍在被上诉人郭江红处保存。（3）无论是上诉人提交的证据，还是被上诉人提交的证据，均无法证明双方之间的所有资金往来行为均构成借款合同关系，而能够证明双方之间构成委托理财关系。①被上诉人郭江红提供其收到的短信证据显示“郭江红存入民间借贷10万元整”之类内容，仅从该表述中看出，显然是张文玲接受郭江红的委托后，将款项替郭江红存入民间借贷公司，而非是张文玲向郭江红借款，这是典型的委托关系，而非借款关系。②无论是郭江红的母亲于淑英，还是郭江红的丈夫段存恩，其向张文玲汇款时，在银行汇款备注的摘要内均有“民间借贷”、“一年理财”的字样，这中描述更接近于张文玲受托后为郭江红在民间借贷公司投资的解释，而无法解释为张文玲向郭江红借款。况且，并无任何借条等债权凭证，假如说这种汇款行为是借款的话，郭江红本人给张文玲汇款不让打借条还说得过去，毕竟有银行汇款凭证，但郭的丈夫、母亲和张文玲并不认识，非出借人本人汇款的话，假如是借款，郭江红岂有不让张文玲书写借条的道理，实际上并未有借条之类的债权凭证。这足以说明，双方之间不存在借款合同关系，至少这两次汇款行为不应定性为借款合同关系。③一审法院据以认定双方之间存在借款合同关系的最为依仗的证据是三方《声明》当中的一段描述。在此，有必要将三方《声明》的形成过程和形成背景做一下交代：首先，该三方《声明》形成于2011年9月份，而非2012年3月份。虽然司法鉴定并未鉴定出《声明》的形成时间，但是根据举证规则和举证义务的分配情况，结合担保公司向法院出具的《证明》的相关内容，综合考量《声明》的具体内容，以及再结合被上诉人郭江红自认在2011年9月26日收到44.9万元的事实，足以认定该《声明》的形成时间为2011年9月26日之前。其次，关于《声明》当中内容如下：“鉴于十方圆明担保有限公司与张文玲四十五万元的合同已到期，张文玲向郭江红借贷的二十万元也已到期，现公司做如下声明：公司同意在资金到位之后会同张文玲、郭江红一起办理还款事宜，不单独面对其中任何一方”。对于这当中关于“张文玲向郭江红借贷的二十万元也已到期”的表述，一定要整体考虑，结合前后文字以及当时的背景来考虑，而绝不能断章取义。当时的情况是：郭江红以张文玲名义在十方公司投资的20万元投资款已经到期，该三份借款合同原件在郭江红处保管（金额、日期均和20万元收条的内容相对应），郭江红急于向十方公司要回这20万元的投资款，但是该20万元的借款合同是由张文玲的名义签署的，必须由张文玲到场才能办理，而此时张文玲自己在十方公司投资的一笔45万元的投资款也即将到期，这时候，郭江红提出要和她一起到十方公司去要钱。2011年9月25日，张文玲和郭江红相约到了公司，郭江红称自己的20万元的三份合同原件没有带来，无法交还合同原件来退还20万元的投资款。根据十方公司等民间借贷公司的通常做法，必须把出借人保存的原始借款协议退还给公司后方可返还借款，这种情况下，郭江红便找张文玲商议，提出先用张文玲的45万元的快到期的合同原件交回，办理退款事宜，自己收到20万元的投资款后，再把三份合同原件交给张文玲，由张文玲再拿着这三份合同原件办理退款事宜，把自己事先垫付的20万元向十方公司要回来。在商议这个方案的事后，郭江红自己写了一个东西，让十方公司的会计抄录了一遍，郭江红、张文玲以及十方公司的法定代表人韩小琳在该三方《声明》上签字确认。当时，上面之所以出现“张文玲向郭江红借贷的二十万元也已到期”这段话，郭江红是这样解释的：“我委托你投资20万元，你当时也没有给我打收条，合同原件虽然在我这里，但是是你张文玲的名字，你不出面我也退不了钱，现在我们写个东西，就是说是你向我借了20万，让十方公司直接把钱打给我就行了，回头我把20万的三份合同原件给你，你再找十方公司要钱不就行了么，我收到钱后，这个声明就作废了，你不用担心”。作为张文玲来讲，自己当时的心里态度是：“这20万毕竟是经过自己的手收取的，而且合同也是自己的名字，郭江红担心也是正常的，现在十方公司欠自己的45万快到期了，要求十方公司把钱支付给借款合同之外的人，毕竟得有个是由啊，写上向郭江红借贷的20万元也已到期也就无所谓了，反正马上十方公司就要还自己的45万了，直接从这45ＸＸ面把郭江红的20万投资款给她就是了”，基于这种考虑，张文玲便在三方《声明》上签了字。这就是签署《声明》的过程和背景。该《声明》是为了充分保障郭江红的利益，在郭江红的强烈要求下签署的，其出发点和重点是为了让十方公司在发放张文玲的45万元的到期款时，能够扣除郭江红的20万元，说明的重点并非是为说明该20万元系张文玲向郭江红借款的事实，而是为了使郭江红的20万元能够得到保障，起到一个担保郭江红债权的作用，“还款时需三方到场，不单独面对其中任何一方”的表述就是充分说明这一点。由于十方公司系用转账支票的方式支付款项，根据十方公司规定，一个客户的一个合同项下的投资款返还只能一次打给一个收款人，而且由于借款还没到期，提前退款需要扣除1000元的违约金。加之，之前的《声明》上已经约定了，十方公司偿还借款时，应当由三方在场。于是经过三方协商，由十方公司通过转账支票的方式向郭江红支付了44.9万元的款项，郭江红回头将三份合计为20万的合同原件交还给张文玲，同时，再把24.9万元的款项退还给张文玲。结合十方公司出具的《证明》以及郭江红于2011年9月26日收到44.9万元的事实来看，该《声明》的有关内容得以履行，即使声明中提到“张文玲向郭江红借贷20万元”的内容，也随着《声明》的履行，而不存在20万元的债务问题。而实际上，郭江红反而尚欠上诉人张文玲24.9万元的款项未归还，同时，郭江红至今没有将三方合计为20万元的借款合同原件退还给张文玲，致使张文玲丧失了凭借原始借款合同向十方公司索要投资款的机会。最后，该三方《声明》系有效的证据，而一审法院在对该证据采信的过程中采取了有选择性地、过滤性采信的态度，致使该证据所证实的事实没有全面地展现。一审判决在认定双方建立的是何种关系的情况下，截取了该《声明》中“张文玲向郭江红借贷的20万元也已到期”，据此认定构成借款关系。而对于该《声明》的形成时间、形成背景尤其是关于该“20万元”的是否形成以及是否还清等问题没有涉及，而且对于担保公司在诉讼过程中向法庭提供的《证明》中所提及的《声明》的履行情况进行法庭调查，更是在判决书当中对此未作置评。显然，这不是一种公正、负责的审判态度，断章取义，主观臆断的情形是存在的。④还是回到对双方之间关系的定性问题上来。本案的确有大量的资金往来流动行为客观存在，但仅有资金流动凭证而无任何借条等债权凭证无法证实借款合同关系的存在，而且《合同法》委托合同章节中对于受托人以自己的名义签订合同的情形有明确的、详细的规定，作为委托人的被上诉人完全可以凭借自己手中掌控的合同原件，选择向第三人披露的方式来行使救济手段。显然，认定为双方之间构成委托合同关系显然更符合本案的相关事实。（4）从上诉人和被上诉人的个人情况来看，双方构成借款合同关系的合理性极低，认定构成借款合同关系，不符合社会常识认识。上诉人系部队退休人员，月退休金8000多元，老伴系部队在职干部，月工资津贴收入在一万元以上，子女均已参加工作，家中没有负担。而被上诉人郭江红是部队医护人员，月收入6000多元。相较而言，上诉人家庭生活条件富裕，而被上诉人家庭生活条件一般。上诉人向被上诉人借款缺少合理性解释。如果非要说上诉人向被上诉人借款后用于投资民间借贷的话，而实际上，上诉人作为退休老人，只是用自己多余的积蓄用于投资理财，其风险控制意识和多年受党和部队的培养教育经历，让其向别人借款用于高风险的民间借贷投资的可能性非常小。另外，从其中有两笔是郭江红的丈夫段存恩及母亲于淑英打给张文玲的情况来看，假如说是借款的话，根据两人之间只是熟人关系的情况，郭江红挪用自己亲人的资金借给张文玲而且连借条都没有的可能性几乎为零。因此，郭江红与张文玲之间的所有资金往来（包括收条中所涵盖的款项）均构成委托理财的法律关系，而绝非构成借款合同关系。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的关系构成借款合同关系，属于法律定性错误，应当认定为委托合同关系。
二、一审判决书认定上诉人尚欠被上诉人28万元债务情况，属于事实认定不清，与案件的实际情况不符，应当予以纠正。1、关于两份收条的有关问题：（1）两份收条的形成过程及背景：两份收条的形成时间的确是2012年3月份。由于2011年9月26日，被上诉人郭江红收到了十方公司支付的44.9万元后。一直没有将合同原件（以张文玲名义与十方公司签订的合计为20万元的三份借款合同及收据，导致张文玲无法向十方公司主张自己垫付的20万的款项）交付给张文玲，张文玲此后一直向被上诉人索要该合同，被上诉人以种种理由推脱。该索要借款合同原件的事实在一审中由与郭江红本人的谈话录音足以证实，该借款合同原件在被上诉人处保存的事实是一个关键因素，而非像一审判决书在第五页中所说“……借款合同交由原告持有，并不能排除原、被告双方间借款合同关系的成立”那么无关紧要。因为这种借款合同对于民间借贷公司来讲，是作为退款交换凭证使用，这也是上诉人一直向被上诉人催要20万元借款合同原件原因之一。在2012年3月份，当上诉人再次向被上诉人郭江红索要合同原件时，郭江红提出，要求上诉人张文玲补两个收条，这其中一份8万收条的内容和张文玲与东港公司所签的两份合同内容一致，另一份20万元的收条的内容和张文玲与十方公司所签的三份合同内容一致。当时郭江红的说法是：我把合同给了你，没有了原始凭证，你得给我写一份收条，金额、收款时间等内容和原始合同一致。当时，上诉人一方面想要回20万元的原始合同，以便弥补自己垫付的损失，另外，也考虑到只是把以前的事实叙述一下，也无不可，毕竟当时，自己的确收到过如此数额的款项。上诉人看到郭江红打印的收条上还特意注明了收取时间、笔数和金额，的确是与当时的收款情景相符，于是，上诉人便在两份收条上签了字。（2）8万收条和20万收条分别代表不同合同项下的款项，其本身存在巨大的疑点；而且这两张收条之间存在巨大基本事实和法律性质的区别。首先，既然是事后补写收条，完全可以在一张收条上体现，为什么写了两张收条呢？这是因为，这里面是分两家民间借贷公司，合计为8万的收条是在青岛东港公司投资的，有两份合同，而合计为20万的收条是在十方公司投资的，有三份合同。而且仔细对比一下两张收条上面所体现出来的收款时间就可以看出一些端倪，合计为8万元的收条有“其中2011年8月26日五万，2011年9月8日三万”，合计为20万的收条中有“其中2011年8月12日五万，2011年9月12日五万，2011年9月19日拾万元”，仔细对比一下就可以看出，8万元收条中收款的时间是在20万元收条中收款时间中间，通过时间的排序可以说明：8万元的收条与20万元的收条所体现出的法律关系、法律主体和相关法律事实均有所不同。再结合被上诉人在一审起诉是8万元的标的，而后又增加了20万元的诉讼请求，而且结合三方《声明》（对于该声明，上诉人将在后面做详细说明和陈述）中的“20万元”的描述，这些情况都表明了8万元和20万元的收条是相互独立的。再次，该两份收条的形成过程中，存在重大误解、显失公平以及乘人之危等情形。由于被上诉人已经收到了十方公司支付的44.9万元的款项，20万元的收条所体现的款项（债务）实际已经不存在了。上诉人在向被上诉人索要合同原件时，被上诉人拿出两份打印好的收条，让上诉人签字时，上诉人当时看到是写的之前收款行为的内容，便认为这只是对以往的事情的一种回顾，并不具有债权凭证或结算单的作用，为了拿回借款合同原件以便向十方公司退款，又加之被上诉人关于保留一下原合同的内容，是一种回顾行为，是原合同内容的一种反映的说辞有一定的道理，上诉人便在上面签了自己的名字。在签署该收条的当月，被上诉人便将上诉人起诉了。很明显，让上诉人签署该收条是被上诉人为了规避投资风险，恶意诉讼的引诱手段。再次，8万元收条和20万的收条存在巨大的区别。单从字面上来看，8万元的收条所反映的2011年8月26日五万，2011年9月8日三万两次收款情况，该信息属实，的确上诉人于该两日收到过合计为8万元的款项。这笔款项以上诉人的名义向青岛东港公司投资出借资金，直到后来青岛东港公司因非法集资案件事发，这8万元的投资款仍没有得以退还。20万元的投资款被上诉人已经得到偿还。在2011年9月26日，十方公司便通过转账支票的方式向郭江红支付了44.9万元的款项，郭江红所获取的44.9万元的款项中已经涵盖了这20万元款项。该《声明》的有关内容得以履行。由于郭江红至今都没有将20万元借款合同的原件手续交由上诉人，致使上诉人无法凭借原始合同向十方公司主张自己的权利。在上诉人签署收条后，不但没有按照当时的约定，将20万元的三份借款合同交付给上诉人，反而还凭借所谓的“收条”将上诉人起诉，这是典型的颠倒黑白，搬弄是非，恶意诉讼。（3）在上诉人和被上诉人之间没有借条等借款凭证的情况下，就认定双方之间存在借款关系，显然系主观臆断判案，且不符合常理。在没有借条等借款凭证等情况下，仅凭两张对过去事情描述和回顾的收条就认定双方之间存在借款关系，显然缺少足够的证据支持，也没有法律依据，违背常理和司法实践的通常做法。（4）单从两张收条本身来看，也无法认定构成借款关系以及28万元的债务是否存在。首先，收条不是借条，不是借款凭证，据此无法认定构成借款关系。其次，收条本身内容只是体现出2011年8月至2011年9月期间，先后收到过5次款项，仅此而已。虽然该收条形成时间为2012年3月份，但其并非是言及书写当下的收款即时行为，而是对以往一种事实的回顾和说明，不具有当下的现实意义，更不是一种对以往资金往来或债权债务的一种清结，该收条不具有结算单的作用和效力，绝非一审判决所认定的“对双方尚未了解债务的梳理”。实际上，该所谓的“收条”仅仅是标题为收条而已，仅徒具“收条”之名，实际上这应该视作一种情况说明。鉴于上诉人受制于自身年龄、经历及认知等因素，在所谓的被上诉人事先打印好的所谓收条上签署名字，其意在表达是对过去事情的一种说明，其目的是为了让被上诉人尽快将合同原件交由自己。2、一审判决对三方《声明》和担保公司《证明》这两份证据采取有选择性的采信及刻意回避的态度，致使一审认定的事实不清，作出了错误的认定。综上，一审判决书认定案件基本事实不清，对相关行为及后果的法律定性错误，适用法律错误，请求依法撤销青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第20041号民事判决书，依法改判驳回被上诉人郭江红的诉讼请求，或裁定发回重审。
被上诉人郭江红答辩称，一审法院判决定性准确，证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。
一、本案系借贷关系而非委托理财。本案中，上诉人多次通过其招商银行账户向被上诉人归还借款本金及利息，在双方与山东十方园明担保有限公司共同签署的声明中也明确表示“张文玲向郭江红借贷的二十万元也已到期”。另外，上诉人给被上诉人发送的两次短信也表示系民间借贷并且明确了利息和借贷时间以及发放利息的承诺，而且被答辩人多次通过其招商银行账户向郭江红农业银行账户支付利息（每次1000元）。通过上述证据充分证明了张文玲向郭江红借款的事实，双方系借贷关系而非委托理财，所以一审法院对借款关系的定性是准确的。
二、张文玲欠款的事实证据确凿。本案中，双方有多次款项往来，两张共计280000元的收条是在2012年3月份双方经过对账之后由张文玲向郭江红出具的；声明是在张文玲称200000元借给了山东十方园明担保有限公司，只有公司还给张文玲，张文玲才能还给郭江红的情况下，双方于2012年3月23日共同至山东十方园明担保有限公司出具的，并有当时商谈的谈话录音。出具收条和声明的时间都是在被答辩人2011年9月26日偿还449000元支票之后的2012年3月份。在一审庭审过程中，主审法官也曾多次询问过答辩双方收条和声明的形成时间，郭江红始终坚称形成时间是2012年3月份。而反观张文玲一直是歪曲事实，称是在2011年9月26日支付44.9万元之前形成的，直到司法鉴定之后才不得不认可郭江红的陈述。另外，答辩双方2012年2月27日的谈话录音和3月23日声明签订时的谈话录音中也清楚地证明，在谈话时张文玲欠郭江红本金及利息的事实。而且，在2011年9月26日张文玲所谓的还清所有款项之后，直到12月份，张文玲还在通过招商银行账户向郭江红支付利息。综合以上事实及证据，清楚地证明张文玲尚欠郭江红本金及利息的事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，张文玲的上诉理由纯属歪曲事实，主观臆断，而且故意回避短信、录音、银行查询单等证据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，上诉人提交授权委托书、2011年3月7日52万元的借款合同以及收款收据各一份，证明上诉人在十方圆明担保公司投资的情况，月息是以月为单位支付利息，月息2%，结合上诉人发给被上诉人短信提到的月息2%，证明上诉人并未从被上诉人的款项中受益，后期被上诉人所获取的利息收益情况也是按照短信月息2%及该授权委托书当中的2%的月结利息标准履行的。也就是说，上诉人并未在此收款过程中获益，可以认定双方是无偿的委托合同关系，而非借款合同关系。被上诉人认为：这是上诉人与案外人之间的合同及收据，与被上诉人无关，也与本案无关，更不能证明上诉人的证明事项。对该证据的真实性本院予以确认，因双方当事人庭审中确认出现资金往来的时间为2011年4月1日，而该份证据形成于该时间之前，故对该证据在本案中不予认定。
本院查明的其他事实与原审一致。本案经调解，双方未能达成调解协议。本案焦点问题：一是上诉人与被上诉人之间构成何种关系？二是28万元的债务是否应当认定？对于第一个问题上诉人认为双方之间系委托理财关系，
本院认为上诉人与被上诉人之间形成了事实上的民间借贷关系。理由如下：涉案款项是张文玲以现金或者转账的方式从郭江红处取得，与山东十（拾）方圆明担保公司以及鑫汇股权投资基金（天津）有限公司青岛分公司发生借款关系的也是张文玲，向郭江红支付款项和利息的也是张文玲，而且张文玲、郭江红与山东十（拾）方圆明担保公司的谈话录音中显示，该担保公司并不承认郭江红的款项在该公司，只认可其与张文玲之间存在借款关系。张文玲未提交证据证明郭江红有委托理财的明确意思表示，郭江红持有张文玲与案外人的部分借款合同原件、收款收据原件，并不能说明张文玲与郭江红形成委托理财关系。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于28万元债务问题：张文玲上诉称不欠郭江红任何款项，其与郭江红的债务已经于2011年9月份结清，但根据一审中郭江红提交的证据，张文玲通过其招商银行的账号分别于2011年10月12日、2011年10月31日、2011年11月12日向郭江红账户汇入1000元，在债务已经结清的情况下仍然支付利息与常理不符；并且张文玲于2011年12月12日向郭江红发送短信，称“本月利息月底发放”，对该短信张文玲未给出合理解释；另外，在2012年1月29日和3月23日的通话录音中，张文玲亦承认郭江红有20万元的款项以其名义存在山东十（拾）方园明担保有限公司。上述内容与2012年3月份张文玲向郭江红出具的20万元的收条内容能够互相印证，故对20万元的欠款事实本院予以确认。对于2011年3月份张文玲向郭江红出具的8万元收条，张文玲认为系委托理财款项，因已经投资到鑫汇股权投资基金（天津）有限公司青岛分公司，而该公司涉嫌犯罪，张文玲已经报案，故该款项张文玲不应当偿还。
本院认为，该8万元款项系以张文玲名义存入鑫汇股权投资基金（天津）有限公司青岛分公司，且款项是从郭江红处获得，张文玲未提交证据证明双方之间存在委托关系，故对该8万元款项负有偿还义务。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人张文玲负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李元宏
代理
审判员 刘思涵
代理
审判员 张晓华
二〇一三年九月十七日
书 记 员 林 婵
书 记 员 于 圆 来自