广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）珠中法民一终字第548号
上诉人（原审原告）：张万群，女，1960年2月11日出生，住四川省。
被
上诉人（原审被告）：正大康地珠海有限公司。
原审
第三人：珠海市香洲潮明装卸服务部。
上诉人张万群因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明，珠海市香洲潮明装卸服务部（以下简称“潮明服务部”）向正大康地珠海有限公司（以下简称“正大康地公司”）承包了公司的清洁、洗碗、搬运等工作。张万群于2011年5月1日进入潮明服务部承包的食堂做清洁、洗碗工作，双方没有签订书面劳动合同，张万群每月工资1400元，工资以现金形式发放。2012年7月29日，潮明服务部辞退张万群。2012年8月4日，因经济补偿的问题，张万群与潮明服务部经营者魏和发发生纠纷，张万群对魏和发实施了人身侮辱行为，张万群被珠海市公安局香洲分局作出拘留三日的行政处罚。张万群向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出不予受理通知书。张万群不服，于2012年8月17日诉至原审法院。原审法院认为，张万群称其系与正大康地公司存在劳动关系，正大康地公司予以否认，张万群对自己的说法未能举证证实，原审法院对张万群的该主张不予采纳。潮明服务部承认与张万群之间存在劳动关系，且列举了保险单等证据，结合因经济补偿的问题张万群与潮明服务部经营者魏和发发生了纠纷的事实，原审法院确认张万群与潮明服务部之间存在事实劳动合同关系的事实。关于张万群的入职时间，张万群称系2007年1月入职，但未能提供有效证据予以证实，原审法院不予采信。潮明服务部提供的保险单等证据，可以作为认定张万群入职时间的依据，因此，原审法院对潮明服务部称张万群系2011年5月1日入职的陈述予以采信。潮明服务部没有与张万群签订书面劳动合同，按《劳动合同法》第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，潮明服务部应当向张万群支付二倍工资15400元（1400元／月×11个月）。潮明服务部辞退张万群，应向张万群支付经济补偿2100元（1400元／月×1.5年）。关于张万群要求支付双休日加班费、法定节假日加班费、带薪年休假日加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张万群未能提供有效证据证实加班事实的存在，也没有证据证明正大康地公司掌握加班事实存在的证据，因此，张万群应承担举证不能的后果，原审法院对张万群的加班费的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，
判决如下：
一、潮明服务部向张万群支付解除劳动合同关系经济补偿2100元。
二、潮明服务部向张万群支付未签订书面劳动合同二倍工资15400元。
三、驳回张万群的其他诉讼请求。判决第一至第二项，限潮明服务部于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由潮明服务部负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
上诉人张万群不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求判令正大康地公司支付以下费用（总额47983元）：1、经济补偿金7700元（1400元×5.5月）；2、2010年7月—2012年7月周六周日（双休日）加班费20736元；3、2010年7月—2012年7月法定节假日加班费2851元；4、2010年7月—2012年7月两年带薪年休假日加班费1296元；5、2011年7月—2012年7月未订立劳动合同二倍工资差额1400元×11个月，共15400元；6、正大康公司承担本案诉讼费用。事实与理由：张万群是正大康地公司的员工，不是潮明服务部魏和发的员工。张万群于2007年1月入职，从事厨房工等工作。每月平均工资1400元。正大康地公司没有购买社保，不签劳动合同。每个月只有一周周六周日休息两天，其余周六周日均上班，节假日也不休息。自入职以来，每天上班8小时，但加班没有支付加班费。2012年7月31日正大康公司无故辞退张万群，但正大康地公司不支付经济补偿金及加班费等。因此向中级法院上诉，维护张万群合法权益。
被上诉人正大康地公司答辩称答辩意见与一审答辩意见一致。原审第三人潮明服务部述称，潮明服务部应该承担本案的责任，认可一审的判决。二审期间，张万群主张其工资是正大康地公司以现金发放的，但没有证据。
本院查明，张万群在原审中提交了其本人在正大康地公司的照片以及其弟弟所写的信，拟证明其与正大康地公司建立了劳动关系。经审查，各方于二审期间均没的提交新的证据，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，张万群上诉要求正大康地公司支付经济补偿金、加班费、未签订劳动合同的二倍工资差额均是建立在其与正大康地公司存在劳动关系的基础上。因此，本案要审查的基础事实是张万群与正大康地公司是否成立劳动关系。根据“谁主张、谁举证”的原则，张万群主张其与正大康地公司存在劳动关系，则应当提供证据予以证明。经审查，张万群对此在一审中提交了照片及书信作为证据，但这些证据均不足以证明双方存在劳动关系，因此，张万群应承担举证不能的不利后果。原审根据正大康地公司与潮明服务部提供的证据，认定张万群与潮明服务成立劳动关系并判令潮明服务部向张万群支付经济补偿及未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。综上，张万群不能证明其与正大康地公司存在劳动关系，故其上诉请求正大康地公司支付经济补偿金、加班工资等缺乏依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由张万群负担。本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理
审判员 张榕华
代理
审判员 郑 恒
二〇一三年九月十三日
书 记 员 龚畅亚 微信公众号“”