山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第1557号上诉人（原审原告）李凤英委托代理人丁志华，山东绘博艺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛经济技术开发区金融物业管理中心法定代表人高毅，总经理。委托代理人王运鲜，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托代理人高松上诉人李凤英因与被上诉人青岛经济技术开发区金融物业管理中心（以下简称金融物业）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
代理
审判员孙付担任
审判长并主审本案，
代理
审判员孙琦、王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年7月22日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人李凤英及其委托代理人丁志华，被上诉人金融物业的委托代理人王运鲜、高松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李凤英在一审中诉称，李凤英自2009年5月26日起到金融物业工作，被安排至汇峰嘉园从事物业保洁工作。期间，金融物业一直未与李凤英签订劳动合同，直到2011年10月1日，金融物业才和李凤英签订了自2011年10月1日起至2013年10月1日止的书面劳动合同。同时，金融物业自对李凤英用工之日起的2009年5月26日至2011年9月均没有给李凤英缴纳社会保险费用。另外，李凤英工作期间的加班费金融物业也未支付，后金融物业又违法解除了与李凤英之间的劳动合同。针对上述争议，李凤英提起仲裁，现李凤英对劳动仲裁作出的裁决不服，诉至法院，请求依法判令金融物业支付李凤英2009年6月26日至2011年9月30日期间的未签订劳动合同二倍工资差额24850元；依法判令金融物业支付违法解除劳动合同赔偿金8680元；依法判令金融物业向李凤英支付加班费11784.01元；诉讼费用由金融物业承担。金融物业在一审中辩称，李凤英的起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回李凤英的诉讼请求。原审法院查明，李凤英于2011年10月1日与金融物业签订了期限自2011年10月1日至2013年10月1日的劳动合同，该劳动合同约定李凤英从事保洁工作。2012年6月17日，金融物业张贴公告，以李凤英不服从工作安排，严重违反规章制度为由决定自当日起解除与其之间的劳动合同。庭审中，金融物业未提交证明李凤英不服从工作安排以及违反单位规章制度的证据。2012年7月3日，金融物业为李凤英办理了解除劳动合同手续，解除日期为2012年6月17日，解除原因为企业解除劳动合同。另查明，李凤英称其自2009年5月26日已到金融物业工作，直至2011年10月1日才签订劳动合同。2012年10月8日，李凤英作为申请人向青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会递交了仲裁申请书，请求裁决被申请人金融物业支付2009年6月26日至2011年9月30日未签订劳动合同的两倍工资差额24850元；支付2009年5月26日至2012年6月17日期间的休息日及法定节假日加班工资11784.01元；支付违法解除劳动合同赔偿金8680元。青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2012年11月26日作出裁决书，认为：“申请人李凤英于2011年10月1日到被申请人单位工作，故其主张由被申请人承担2011年10月1日之前相关义务的仲裁请求，缺乏有效证据，均不予支持。被申请人提交的考勤表显示申请人没有加班，虽然申请人对考勤表予以否认，但不能提交有效证据证明其加班事实，故其主张的2011年10月1日至2012年6月17日期间的加班工资，证据不足，亦不予支持。被申请人主张因申请人违反其单位规章制度被解除劳动合同，因不能提交申请人违纪的有效证据予以证明，申请人主张解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，应予支持。”故，裁决被申请人金融物业一次性支付申请人李凤英违法解除劳动合同赔偿金2480元。
申请人李凤英对该裁决不服，诉至原审法院。原审法院认为，本案争议的焦点为：李凤英要求金融物业支付未签订劳动合同期间二倍工资差额的请求能否得到支持？李凤英工作期间是否存在加班的事实，如果加班事实存在，加班费如何计算？金融物业是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金？根据法庭调查，原审法院作出如下判定：1、李凤英要求金融物业支付2009年6月26日至2011年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的请求不予支持。理由是：李凤英虽称其于2009年5月26日到被上诉人单位工作，但其提交的工作牌、工作服等仅能证明其作为金融物业员工这一事实，而不能证明其入职时间；李凤英提交的金融物业2011年通讯录并未记载形成时间。因此，李凤英的上述证据不能证明其在2011年10月1日前就到金融物业工作。而且，即使如李凤英所述其于2009年5月26日到金融物业工作，其主张2009年6月26日至2010年5月25日期间未签订劳动合同的二倍工作差额亦已超过仲裁时效。故，李凤英主张的二倍工资差额，原审法院依法不予支持。2、李凤英主张的加班费证据不足，原审法院依法不予支持。李凤英主张2011年10月1日至2012年6月17日期间的休息日及法定节假日加班工资，但其并未提交证据证明加班事实的存在，而根据金融物业提交的考勤表，李凤英并不存在加班的事实。虽李凤英对于考勤表不予认可，但其并未提交证据予以反驳，因此，李凤英的该项主张证据不足，依法不予支持。3、金融物业应当支付给李凤英违法解除劳动合同赔偿金2480元。理由是：金融物业主张因李凤英违反单位规章制度才解除了与李凤英的劳动合同，但金融物业并未提交证据证明李凤英存在违反单位规章制度的事实，故，李凤英主张的解除劳动合同赔偿金于法有据，依法应予支持。李凤英解除劳动合同前的月平均工资为1000.38元，低于青岛市2012年度最低工资标准，故，在计算赔偿金时应以青岛市最低工资标准1240元／月为基数。李凤英2011年10月1日入职，至2012年6月17日解除劳动合同，其在职时间为9个月，计算赔偿金时应当按照1年计算。因此，金融物业应当支付给李凤英违法解除劳动合同赔偿金2480元（1240元／月×2倍）。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、金融物业于判决生效后10日内一次性支付李凤英违法解除劳动合同赔偿金2480元；
二、驳回李凤英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金融物业负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，李凤英不服原审判决，上诉至本院。李凤英上诉称，一审判决认定事实不清，片面采信被上诉人的证据而对上诉人一方申请出庭作证的证人证言在判决书中却只字未提。一审判决严重歪曲事实，侵害了上诉人的合法权益。为此，上诉人请求二审法院：1、依法撤销原审判决第一项，改判由被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金8680元；2、撤销原审判决第二项，改判由被上诉人向上诉人支付2009年6月26日至2011年9月30日期间的未签订劳动合同二倍工资24850元；改判被上诉人向上诉人支付加班费11784.01元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人金融物业答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审中，被上诉人称其物业管理范围包括华林广场、贵信花园、香江花园、汇峰嘉园、金融中心等小区，其中上诉人所在的是汇峰嘉园小区。被上诉人认可贵信花园和汇峰嘉园的物业正常情况下需要30个人来管理，但其在仲裁及一审中提交的考勤表中显示不到30人，被上诉人认可考勤表不全。二审中，上诉人又提供一份“汇峰嘉园园工签到表”，该表显示是自2011年4月8日至2011年7月8日。从该表看，周六、周日是上班的。但被上诉人称周六、周日及节假日都是休息的。另查明，在一审中，上诉人申请证人王朋、邓来全、刘来祥到庭作证，上诉人称此三个证人都是其同事，王朋于2009年4月入职，于2011年2月离职；邓来全是2009年5月25日至2012年6月1日在被上诉人处工作。刘来祥于2007年12月至2011年10月期间在被上诉人处工作。被上诉人认可三证人是其原来的职工。三位证人均证明上诉人于2009年5月到被上诉人处工作。此外，上诉人在一审中还出示了其穿过的工作服，包括夏装、秋装以及工作牌等，并称2010年发的工作服夏装就带“金融物业”的标志了，工作服上直接绣上“金融物业”的标志。2010年发夏装之前是蓝色夏装，秋天是绿色工作服，但是上面均没有“金融物业”的标志，所以那时佩戴工作牌。被上诉人代理人认可2010年夏天统一更换的夏装，但在带有“金融物业”标志之前是什么服装不清楚。被上诉人认可绿色以及蓝色的服装是被上诉人之前的工作服装。二审中，上诉人又申请证人邓来全出庭作证，证实被上诉人所发服装情况。上诉人以此证明其于2009年就到被上诉人处工作，并称上述事实一审法院并未在判决书中体现。二审查明的其他事实与原审一致。本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的主要焦点是上诉人李凤英与被上诉人金融物业何时建立劳动关系。从本案查明事实来看，上诉人与被上诉人自2011年10月1日与被上诉人签订书面劳动合同，双方均无异议，关键是上诉人在2011年10月1日之前是否与被上诉人存在事实劳动关系以及何时存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”在本案中，上诉人不仅提交了其工作服并对工作服更换前后有无“金融物业”标志以及工作服不同颜色进行了说明，而且申请三位证人作证证明其于2009年5月即在被上诉人处工作。虽然被上诉人不予认可，但被上诉人认可其单位于2010年夏天统一更换夏装，亦认可上诉人所述工作服颜色。此至少说明上诉人于2010年夏天在被上诉人处工作。同时，被上诉人认可上诉人所服务的汇峰嘉园小区及贵信花园的物业正常情况下需要30人左右来管理服务，但其在仲裁及一审中提交的考勤表中仅不到10人，说明被上诉人提交的考勤表不全。而被上诉人以不全的考勤表来证明上诉人2011年10月1日之前不在单位工作，显然不妥。一审法院据此认定上诉人2011年10月1日之前与被上诉人不存在劳动关系，显然不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。据此，在被上诉人作为用人单位举证存在瑕疵的情况下，就上诉人的工作年限应当承担举证不能的法律后果。综上，
本院认为，上述证据已经形成证据链条，能够相互印证，足以证明上诉人于2009年5月到被上诉人处工作，双方应自2009年5月起存在劳动关系。关于上诉人主张的未签订劳动合同的二倍工资问题，
本院认为，用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。据此，上诉人诉请的未签订劳动合同的二倍工资已经超过仲裁时效。原审判决据此驳回上诉人该请求并无不当，本院予以维持。关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，上诉人主张加班费应当就加班事实承担举证责任。而加班事实与工时制度有关，根据上诉人与被上诉人之间的劳动合同第十条约定，上诉人执行的是标准工时，每日工作时间八小时，每周工作四十小时。从上诉人提交的“汇峰嘉园园工签到表”看，虽然上诉人否认其签名，称其他同事代为签到，但其作为证据提交，可以证明上诉人每周六、日有工作记录。尽管被上诉人否认上诉人加班，并称其员工周六、日及节假日均休息，被上诉人提交的考勤表中也均显示周六、周日等其员工休息，但从客观事实及常理分析，被上诉人作为物业服务公司，服务于小区卫生、安保等事项，无论工作日还是休息日、节假日，均需要保洁人员，被上诉人也应安排人员值班，而不是都休息。综上，
本院认为上诉人所述更符合客观事实，应当认定其存在周六、日及节假日加班的事实。被上诉人未能提供上诉人轮休或者补休的证据，故被上诉人应当向上诉人支付加班费。对于上诉人在2011年4月之前的加班事实，因其未能提交相关证据予以证实，本院不予支持其加班费的请求。正确计算加班费不仅需要认定加班事实的存在，还需要确认加班工资计算基数。山东省高级人法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》［鲁高法（2010）84号］第35条规定：“劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准执行。”根据上述规定和本案查明的事实，被上诉人向上诉人支付的工资均不高于青岛市最低工资标准，故上诉人的加班工资计算基数应当以最低工资标准计算，自2011年3月起青岛市最低工资标准为1100元，以后逐年提高。因日工资为月工资收入除以月计薪天数【月计薪天数：（365天-104天）÷12月=21.75天】，故上诉人的工资折算成日工资标准为50元左右（1100÷21.75）。而根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，劳动者在休息日工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日工资标准的200%支付工资；安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。自2011年4月至2012年6月劳动合同解除期间，上诉人在周六、日等休息日、节假日工作超过100天，故本院综合案情，酌情认定被上诉人应支付上诉人加班费10000元，上诉人主张超出部分不予支持。关于赔偿金问题，因被上诉人在劳动合同存续期间无正当理由解除与上诉人之间的劳动合同，构成违法解除劳动合同，原审法院对此已作出认定，被上诉人亦未上诉，视为认可该认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人自2009年5月至2012年6月在被上诉人工作，共计三年零一个月。又因经济补偿“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故被上诉人应当按照3.5个月工资标准的二倍向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，即应当支付1240×3.5×2=8680元。上诉人的该项请求具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实和适用法律部分错误，对本案处理结果不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第369号民事判决第一、二项；
二、被上诉人青岛经济技术开发区金融物业管理中心于本判决生效后10日内向上诉人李凤英支付违法解除劳动合同赔偿金8680元；
三、被上诉人青岛经济技术开发区金融物业管理中心于本判决生效后10日内向上诉人李凤英支付加班费10000元；
四、驳回上诉人李凤英的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人青岛经济技术开发区金融物业管理中心负担。本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理
审判员 孙 琦
代理
审判员 王 楷
二〇一三年九月十三日
书 记 员 王 繁
书 记 员 郇小雪 来自