江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁商终字第914号上诉人（原审原告）南京市江北煤炭石油有限公司，住所地在南京市沿江工业开发区毕洼路166号。法定代表人潘福利，该公司董事长。委托代理人吴建华，江苏中虑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京大华特种带织造有限公司，住所地在南京市沿江工业开发区葛塘街道葛关路815号。法定代表人潘福利，该公司董事长。委托代理人徐建萍，江苏益和律师事务所律师。上诉人南京市江北煤炭石油有限公司（以下简称江北煤炭公司）因与被上诉人南京大华特种带织造有限公司（以下简称大华公司）公司决议撤销纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2012）六商初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月9日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人江北煤炭公司的委托代理人吴建华，被上诉人大华公司的委托代理人徐建萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江北煤炭公司一审诉称：大华公司系由江北煤炭公司、香港华美年公司（以下简称华美年公司）及南京爱德华工具有限公司（以下简称爱德华公司）等三家公司持股的中外合资企业，其中江北煤炭公司55%的股份、华美年公司持有25%的股份、爱德华公司持有20%的股份。大华公司的董事长、副董事长分别由江北煤炭公司、华美年公司委派人员担任。2011月12月7日，华美年公司的许甲以大华公司副董事长的身份召集董事会议，会议议程为公司利润分配及年终资金分配等三项内容。2012年1月8日，大华公司做出了《南京大华董字2012（01）》、《南京大华董字2012（02）》、《南京大华董字2012（03）》、《南京大华董字2012（04）》董事会决议。江北煤炭公司认为，由于上述董事会议的程序违反公司章程及相关法律规定，且内容超出会议议程，大华公司之行为业已侵犯了江北煤炭公司的合法权益，请求判令撤销上述董事会决议。大华公司一审答辩称：大华公司作出本案诉争的几份决议在程序上符合法律规定和公司章程的规定，其会议的议程内容在会议的通知中均已拟定，因此该四份决议在程序上符合法律规定和公司章程的规定，同时会议的内容也均没有超出会议议程的范围之外。因此江北煤炭公司的诉讼请求于法无据，请求驳回江北煤炭公司的诉讼请求。原审法院
经审理查明：大华公司系中外合资经营企业，于1993年经江苏省南京市工商行政管理局登记设立。合资双方分别为南京市食品公司大厂区公司（以下简称食品公司，出资70%）及香港华美年有限公司（出资30%），双方曾于1992年11月签订了建立《中外合资经营南京大华特种带织造有限公司合同》并制订了《中外合资南京大华特种带织造有限公司章程》，该章程的第十七条规定：合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构。章程第十八条明确：董事会决定合营公司的一切重大事宜，其职权主要包括但不限于以下内容：决定和批准总经理提出的重要报告，批准年度财务报表、收支预款、年度利润分配方案，通过公司的重要规章制度，修改公司章程，讨论决定合营公司停产，终止或与另一个经济组织合并，决定聘用总经理、总工程师、总会计师，负责合营公司终止和期满时的清算工作，其它应由董事会决定的重大事宜，经出席董事会的董事以简单多数通过。章程第二十条规定：董事会由五名董事组成。其中甲方（食品公司）委派三名，乙方（华美年公司）委派二名。董事任期四年，经继续委派可以连任。章程第二十三条规定：董事会正常会议每年至少召开一次，如三分之一以上的董事提议，可同董事长召开临时董事会议。章程第二十五条规定：董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。章程第二十六条规定：董事长应在董事会开会前三十天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点。章程第二十七条规定：董事因故不能出席董事会议，可以委托代理人出席。章程第二十八规定：出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过的决议无效。章程第五十条规定：合营公司从缴纳所得税后的利润中提取储备金、企业发展基金和职工奖励及福利基金，共计约百分之十五左右，具体比例由董事会根据经营情况讨论决定。章程第五十一条规定：合营公司依法缴纳所得税和提取三项基金后的利润，但经董事会一致同意另行规定除外，应按照合营各方在注册资本中的比例进行分配。章程第六十五条规定：合营期限30年，自营业执照签发之日起计算。章程还对其他事项进行了详细约定。1999年11月20日，食品公司与江北煤炭公司签订转股协议，将其在大华公司持有的70%股份转让给江北煤炭公司，华美年公司与江北煤炭公司对公司章程进行了修改，并办理了工商变更登记。2000年3月10日，南京市大厂区计划经济委员会作出宁（大厂）外经资改字（2000）第52号关于同意修改合同章程的通知，对以上合同章程的修改进行了批复，同意江北煤炭公司加入合营公司，食品公司与江北煤炭公司间债权债务的承继及合营公司地址的变更，以及知悉新的董事会由许甲（港方），许乙（港方），潘福利，崔某某，陈某某五人组成，潘福利任董事长（企业法定代表人）。2007年，江北煤炭公司将其持有的大华公司股份的15%转让给爱德华公司，华美年公司亦将其持有大华公司股份的5%转让给爱德华公司，爱德华公司共持有大华公司20%的股份。三方并对公司章程进行了修订：1、增加了爱德华公司为公司合营者。2、第十条，公司的投资额及注册资本（略）。3、第二十条，董事会由五名董事组成，其中甲方委派三名，乙方委派二名，董事长由甲方委派，副董事由乙方委派，董事和副董事长任期四年，经委派方继续委派可以连任，各方均以书面委派，修改后为：董事会由五名董事组成，其中甲方委派一名，乙方委派二名，丙方委派二名，董事长由甲方委派，副董事长由乙方委派，董事长和副董事长任期四年，任期结束后，重新约定。章程其余条款内容不变。2008年1月7日，南京市人民政府外商及台港澳侨投资企业批件宁府外经贸资审（2008）第12001号，对于大华公司转股及修改公司合同／章程进行了批复。自2008年起，崔某某为爱德华公司委派的董事。至此，大华公司董事会成员已变更为潘福利、许甲、许丙、崔某某、高某某五位，潘福利为江北煤炭公司委派，许甲、许丙为华美年公司委派，崔某某、高某某为爱德华公司委派。其中潘福利任董事长、许甲任副董事长。2011年7月16日，大华公司召开董事会表决并形成了5份董事会决议，其中，南京大华董字2011（4）号董事会决议内容如下：1、继续聘请崔某某先生为大华公司总经理，任期四年；2、继续聘请高某某先生为大华公司副总经理，任期四年；3、继续聘请刘某某女士为大华公司总会计师，任期四年。南京大华董字2011（5）号董事会决议内容为：1、根据公司章程第十七条规定，董事会是合营企业的最高权利机构；2、根据公司章程第十七条规定，董事会决定合营企业的一切重大事宜；3、根据公司章程第二十三条规定，董事会每年至少召开一次（现定于每年1月8日召开董事会，听取总经理对上一年度工作总结和批准总经理对下一年度工作安排和计划）；4、根据公司章程第二十三条规定，总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决定，组织领导合营公司的日常生产、技术和经营管理工作，副总经理协助总经理工作；5、公司各部门直接对总经理负责，为规范企业管理，所有财务报销及动用款项，由总经理签字落实，其他人签字无效；6、对于公司日常资金运作，无须上报董事会（包括材料或一些生产的必需品），对于200万元以下的设备购置，无须上报董事会，对于200万元以上的投资，需由总经理提出召开临时董事会；7、对于员工的工资标准问题，总经理可对照南京工资调整范围，根据企业的实际情况，在指导范围内给予调整；8、总经理积极改善企业员工福利待遇，积极开展凝聚企业团队的各项活动（包括旅游项目）；9、总经理在每年一度的董事会（每年的1月8日）提交年度奖金计划供董事会审批决定。南京大华董字2011（4）、（5）号董事会决议由4位董事同意通过，潘福利1位董事不同意通过，理由均为：该决议没有列入本次会议议程，本人不同意。江北煤炭公司于2011年8月3日曾提起诉讼，要求撤销南京大华董字2011（4）号董事会决议和（5）号董事会决议。原审法院于2012年4月23日作出（2011）六商初字第464号民事判决，驳回江北煤炭公司的诉讼请求。江北煤炭公司不服上诉，本院于2012年12月10日作出（2012）宁商终字第704号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年11月28日，大华公司董事许甲（副董事长）、许丙给董事长潘福利发出《提请召开南京大华公司董事会会议的函》，提请潘福利董事长召集和主持大华公司董事会会议，并请潘福利董事长在收到此函件后5个工作日给予答复。潘福利董事长收到上述函件后，于2011年12月6日回复，以副董事长许甲无权提议召开董事会定期会议及南京大华董字2011（5）号决议的效力处于未决状态为由，未明确答复召集和主持大华公司2012年1月8日董事会会议。副董事长许甲于2011年12月7日给各位董事及董事长潘福利发出董事会会议通知，定于2012年1月8日上午9点在大华公司二二楼会议室召开董事会会议并拟定会议议程：1、讨论、审议公司总经理上一年度工作总结及2012年生产、经营计划和工作安排，2、讨论、审议大华公司员工年终资金分配方案，3、讨论、审议利润分配方案。2012年1月8日九时许，潘福利来到大华公司，因大华公司拖欠工程款，被民工围堵大门。报警后，南京市公安局沿江工业开发区分局葛塘派出所出警，经协调，十时三十分左右，围堵人员保证不会做出违法犯罪行为，并由李某某作为施工方代表与大华公司协商，但潘福利以人身安全受到威胁为由不愿下车而未能到会。董事许甲、崔某某、高某某到会，董事许丙委托许甲表决。会议由副董事长许甲主持，黄某某作会议记录。会议讨论并通过案涉的南京大华董字2012（01）－（04）决议。其中，南京大华董字2012（01）号决议内容为：同意通过总经理对2011年度工作总结及2012年生产、经营计划和工作安排。南京大华董字2012（02）号决议内容为：同意通过大华公司2011年度资金分配方案。南京大华董字2012（03）号决议的内容为：
一、同意将大华公司2008年度尚未分配的利润及2009年未分配利润进行分配，具体分配方案，江北煤炭公司按出资比例55%分配，华美年公司按其出资比例25%分配，爱德华公司按其出资比例20%分配。
二、大华公司财务部应于2012年3月31日前将上述应付利润汇至出资方账户。南京大华董字2012（04）号决议的内容为：2012年1月8日，大华公司董事会在大华公司召开董事会会议，对南京大华董字2011（5）号的第三条董事会定期会议的时间地点进一步补充决议如下，时间：每年一月八日上午9：00，召开董事会定期会议。地点：大华公司二楼会议室。江北煤炭公司认为上述决议违反公司章程和法律规定，请求撤销。原审法院另查明：大华公司2008年度可分配利润为13429996.17元，2010月12月2日大华公司作出南京大华董字2010（02）号董事会决议，对其中的1200万元进行了分配，未分配利润为1429996.17元。2009年度，大华公司未分配利润为8443174.2元。原审法院认为：董事会是合资企业的最高权力机关，合资企业经营决策应当遵守法律规定、按照双方合同及公司章程的约定。公司董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。《中华人民共和国公司法》第四十八条规定：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一各董事召集和主持。大华公司章程规定：董事会正常会议每年至少召开一次，如三分之一董事提议，可由董事长召开临时董事会议。董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。本案中，许甲、许丙二位董事提议召开2012年1月8日的董事会，符合公司章程规定的三分之一董事提议的比例要求。当大华公司董事长潘福利拒绝召集时，作为副董事长的许甲在召开会议三十天之前，于2011年12月6日向各位公司董事发出会议通知，通知了各位董事召开董事会议的时间、地点及议题内容，属于董事长不履行职务时而履行的召集会议的行为。2012年1月8日，董事长潘福利遭民工围堵不能准时到会主持会议的原因消除后，仍借故拒绝参会，此种情况之下，由副董事长许甲主持会议，属于董事长不履行职务时而履行的主持行为。大华公司有5位董事其中3位董事到场，董事许丙委托许甲参会，到会董事经表决一致通过案涉决议，表决通过决议符合公司章程第二十八条规定，大华公司2012年1月8日董事会的召集程序、表决方式符合法律法规规定及公司章程的约定，应予以确认。大华公司章程规定，董事会的职权主要包括但不限于以下内容：决定和批准总经理提出的重要报告，批准年度财务报表、收支预款、年度利润分配方案，通过公司的重要规章制度等。南京大华董字2011（4）号董事会决议：……9、总经理在每年一度的董事会（每年的1月8日）提交年度奖金计划供董事会审批决定。2012年1月8日，大华公司董事会会议作出的南京大华董字2012（01）、（02）号决议内容符合公司章程及董事会作出的生效决议。对南京大华董字2012（01）、（02）号决议内容的合法性，应予以确认。大华公司章程规定，合营公司依法缴纳所得税和提取三项基金后的利润，但经董事会一致同意另行规定除外，应按照合营各方在注册资本中的比例进行分配。南京大华董字2012（03）号决议的主要内容为：同意将南京大华特种带织造有限公司2008年度尚未分配的利润及2009年未分配利润按各方出资比例进行分配，并要求财务部应于2012年3月31日前将上述应付利润汇至出资方账户。大华公司董事会作出该决议时虽有审计报告及利润分配表为依据，但这并不排除公司财务部门在实际执行决议时进行适当调整。该决议符合公司章程规定，对该决议内容的合法性，应予以确认。江北煤炭公司诉称南京大华董字2012（03）号决议的内容错误的理由不能成立，应不予采纳。南京大华董字2012（04）号决议的内容为确定每年1月8日董事会会议的具体时间、地点，是对南京大华董字2011（5）号决议完善与补充，与公司章程并无冲突，合法有效，应予以确认。综上所述，2012年1月8日的大华公司董事会会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程规定，会议上大华公司董事会作出的南京大华董事字2012（01）号－（04）董事会决议内容亦不违反法律、行政法规的规定。江北煤炭公司以董事会议的程序违反公司章程及相关法律规定，且内容超出会议议程，要求撤销南京大华董事字2012（01）号－（04）董事会决议的诉讼请求，没有事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回南京市江北煤炭石油有限公司要求撤销南京大华特种带织造有限公司南京大华董事字2012（01）号、南京大华董事字2012（02）号、南京大华董事字2012（03）号、南京大华董事字2012（04）号董事会决议的诉讼请求。一审案件受理费320元，由南京市江北煤炭石油有限公司负担。江北煤炭公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持江北煤炭公司的原审诉讼请求，并由大华公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由为：
一、案涉董事会召集程序及会议主持违反公司章程及法律规定。案涉董事会由大华公司副董事长召集，在召开之前，大华公司董事长与副董事长之间存在数次函件往来。在函件中，董事长均未拒绝召开董事会。大华公司董事长在2012年1月8日召开会议当天准时到达会议地点，但因大华公司涉及纠纷被其他单位人员围堵，一直持续至当天晚间。大华公司的各位董事对此事完全知晓。董事长已准时到达会议地点，主观上并无不主持会议的意思表示，客观上系因他人围堵。根据《中外合资法实施条例》第25、32条的规定，副董事长在无董事长委托，也不存在董事长缺席的情形下召集，违反章程及法律规定。
二、案涉董事会当天到会人数为三名董事，另有一名董事自称代表未出席董事与会并签字，但并无书面委托手续，而大华公司计五名董事，到会人数未到三分之二，人数不足，决议违反《中外合资企业法实施条例》第32条第2款规定及公司章程规定而无效。
三、《公司法》与《中外合资企业法》及其实施条例系普通法与特别法的关系。大华公司系中外合资企业，应适用《中外合资企业法》及其实施条例的相关规定。一审判决适用《公司法》第48条规定属于适用法律错误。
被上诉人大华公司答辩称：大华公司于2012年1月8日作出的《南京大华董字第2012（01）-（04）董事会决议》程序合法且符合《公司章程》的规定。
一、根据《公司章程》第23条规定以及大华公司2011年7月6日作出《南京大华董字第2011（5）董事会决议》确定每年1月8日召开董事会会议。大华公司副董事长许甲于2011年11月28日给董事长潘福利发出《提请召开大华公司董事会会议的函》，提请其召集和主持董事会会议，并请其在收到上述函件后的5日内给予答复。潘福利董事长于2011年12月6日回复称许甲无权提议召开董事会定期会议以及在大华公司2011年底财务报表出来后召开董事会会议，未明确答复召集和主持大华公司2012年1月8日董事会会议。大华公司当年财务报表在次年1月8日前已经作出且均在年底送交潘福利董事长，故不影响1月8日董事会召开。因潘福利董事长未在合理期限内明确答复是否召集和主持，系不履行董事长职务。根据《公司法》第48条以及第26条的规定，许甲于2011年12月7日给大华公司的各董事发出会议通知，定于2012年1月8日上午9点在大华公司二楼会议室召开董事会会议，并拟定会议议程。在会议当日，潘福利董事长到达大华公司门口时，因工程款纠纷被民工围堵。大华公司的正、副总经理均做疏导解释工作，后民工明确表示不再围堵，让潘福利董事长进入会议室。此时，潘福利却以其人身安全受到威胁为由，坚持要到葛塘派出所处理，拒不参加董事会会议，故系其再次表明不履行董事长职务。许甲根据《公司章程》第25条规定以及《公司法》第48条规定于当日上午10点多主持董事会会议，并作出《南京大华董字第2012（01）-（04）董事会决议》。本案应适用《公司法》的相关规定。假定潘福利董事长系因客观原因不能履行职务，也应委托副董事长召集和主持，但其并未委托，从这一层面也可证明潘福利系不履行董事长职责，而不是不能履行。
二、大华公司董事共5名，2012年1月8日董事会会议到会的3名，另有董事许丙出具授权委托书委托许请波代其出席董事会并行使表决权，故该董事会到会的董事应为4人，符合公司章程规定，所做出的董事会决议合法有效。被上诉人为支持其答辩理由，二审中提供授权书一份，证明大华公司董事许丙书面委托许甲出席2012年1月8日大华公司董事会。双方当事人质证意见：对大华公司提供的证据，江北煤炭公司质证称：对真实性无法确认，对形成时间也无法确认。授权期限为2012年1月6日至2012年12月31日，许甲本人以及其代表许丙在2010年11月28日提议召开董事会是无效的，当时许清波并无许丙的授权，相关提议未达到三分之一以上董事。二审中，上诉人江北煤炭公司对许丙委托许甲出席董事会的事实持有异议，对其他事实并无异议。被上诉人大华公司对原审判决查明的案件事实不持异议。对原审判决查明的案件事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、本案是否应当适用《中外合资企业法实施条例》；2、案涉董事会的召集程序及由许甲主持是否合法；3、案涉决议的表决是否合法及符合公司章程规定。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第二百一十八条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”大华公司系中外合资经营企业，应适用《中华人民共和国公司法》。而《中外合资企业法实施条例》为行政法规，并非上述法律规定所称的“有关外商投资的法律”，与《中华人民共和国公司法》并非特别法与普通法的关系，在本案中不应适用，故对江北煤炭的相应上诉意见，本院不予采信。《中华人民共和国公司法》第四十八条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”本案中，大华公司章程第二十五条规定：“董事会会议由董事长召集并主持。董事长缺席时由副董事长召集并主持。”2012年1月8日，系《南京大华董字2011（5）号决议》确定的董事会召开时间。许甲作为大华公司副董事长，于2011年11月28日致函大华公司董事长潘福利，要求其回复是否召集和主持董事会，如未明确答复，则由副董事长许甲根据《中华人民共和国公司法》第四十八条的规定召集并主持。潘福利在2011年12月6日的回函中并未明确答复是否召集或主持，亦未按照大华公司章程二十六条的规定，在2012年1月8日董事会召开前三十天发出会议通知，通知各董事召开会议的时间、地点及议题等，系其不履行职务的行为，故许甲以副董事长的身份在2011年12月7日发出《董事会会议通知》召集董事会，符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定。江北煤炭公司上诉称潘福利董事长在2012年1月8日董事会召开当天，因大华公司与其他单位纠纷被围堵，一直处理至当天晚间等客观原因，未能出席董事会，但该公司并未提供证据证明。董事长潘福利在2012年1月8日不能到会主持的事由于当日十点三十分左右解除后，仍未到会主持，属于其不履行董事长职务的行为。许甲作为副董事长主持会议，符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定，对江北煤炭公司的相应上诉意见，本院不予支持。根据大华公司章程第二十八条规定，出席董事会会议的人数须达到全体董事的三分之二，否则其决议无效。大华公司提供的证据可以证明，大华公司董事许丙委托董事许甲出席董事会，并行使董事权利，这与大华公司2012年董事会会议记录中所记载的“实到董事：许甲、崔某某、高某某、许丙（委托许甲）”的内容一致。许丙委托许甲的行为并未违反相关法律规定及公司章程规定，当日到会的各董事均在董事会的决议上签字同意该决议内容，亦认可许丙委托许甲的事实。现大华公司对该授权书的真实性提出异议，并要求对该授权书的形成时间进行鉴定的意见，无事实与法律根据，本院不予准许。大华公司2012年董事会到会董事四名，已超过公司全体董事的三分之二，作出的决议符合《中华人民共和国公司法》及大华公司章程的规定，故对江北煤炭公司的相应上诉意见，本院不予采信。综上，江北煤炭公司的上诉意见均缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费320元，由上诉人江北煤炭公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理
审判员 董岩松
代理
审判员 徐岩岩
二〇一三年九月十二日实习
书记员叶红《中华人民共和国公司法》第四十八条：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第二百一十八条：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。 微信公众号“”