民 事 判 决 书（2013）宁民终字第2179号上诉人（原审被告）南京安派世纪资产管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区鼓楼广场西北角绿地广场紫峰大厦（主楼）1708室。法定代表人戴霞，南京安派世纪资产管理有限公司经理。委托代理人周斌。被上诉人（原审原告）临风。
上诉人南京安派世纪资产管理有限公司（以下简称安派世纪公司）因与被上诉人临风追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第732号民事判决，向本院提起上诉，本案立案受理后，本院依法组成合议庭于2013年8月1日进行了公开开庭审理。上诉人安派世纪公司的委托代理人周斌，被上诉人临风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2012年9月3日，安派世纪公司与临风签订一份《全日制劳动合同》，合同约定为固定期限合同，合同期自2012年9月3日至2015年9月2日，试用期自2012年9月3日至2012年12月2日止；临风从事策划师工作，并约定安派世纪公司根据工作需要或按有效的规章制度对临风进行考核，经与临风协商一致可以变动其工作岗位和工作地点；临风工资为5000元／月，试用期按80%发放，发薪日为每月15日前等等。2012年11月23日，安派世纪公司通知临风将其从南京调至扬州工作，后双方就此调动工作问题未能达成协议，安派世纪公司遂于2012年11月23日制作《通知函》一份，载明：“鉴于你不服从公司工作调动，你与公司的劳动关系即日起自动终止。请于2日内来公司办理劳动相关手续，逾期不办理手续者责任自负。特此通知。”2012年11月26日，安派世纪公司将此通知函以传真方式交付临风，临风已于当日收到此通知函。安派世纪公司提交《离职人员工资表》、《社保汇缴人员名单》，用以证明临风2012年11月份工资应发金额为3900元，2012年12月5日，安派世纪公司已经为临风代缴了11、12月份的社会保险，故经扣除已经为临风代缴的11月份保险227.03元、公积金106元、12月份社会保险864.31元后，安派世纪公司实际欠发临风工资2702.66元。临风对此工资应发情况予以认可，但是认为安派世纪公司代为扣除的各项社会保险及公积金费用未经其同意，不应当从工资中扣除，而且从安派世纪公司代扣12月份社会保险费用的行为，也能证明安派世纪公司并不是实际要开除临风。安派世纪公司提交应聘登记表、毕业证书复印件、智联招聘个人简历、入职承诺书，用以证明临风在入职时虚构工作履历，临风对此组证据的真实性予以认可，但称学习期间有两年时间在服兵役，认为此组证据不能证明临风提供虚假入职信息。安派世纪公司提供岗位工作交接备忘录、QQ群聊天记录图片、扬州643地块报告及相关材料、公司规章制度，用以证明临风在试用期期间不符合录用岗位要求，工作态度不端正，加之上组证据，安派世纪公司与临风解除劳动合同关系合法，不存在违法解除。临风表示该组证据中的规章制度无本人签字，此规章制度也是第一次见，此组证据并不能证明安派世纪公司的主张，而且安派世纪公司解除劳动合同的原因是不服从调动，而非不符合录用条件。2012年12月3日，临风向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出受理案件通知书，2012年12月19日，临风向该委员会提出撤诉申请，该委员会于当日准许其撤回申诉。后临风诉至原审法院，诉请：1、安派世纪公司支付2012年11月份工资4000元；2、安派世纪公司支付经济补偿金、经济赔偿金、代通知金等共计17000元（具体为代通知金2000元，签订合同为3年，故经济补偿金为3个月的工资，工资应当按照5000／月计算）；3、安派世纪公司支付因为未将临风档案转出给临风造成的损失10000元（按5000元／月计算2个月）；4、安派世纪公司支付临风资料查询费50元、交通费113元；5、安派世纪公司支付额外经济补偿金13500元。以上事实，有当事人陈述、仲裁委员会受理案件通知书、决定书、劳动合同、离职人员工资表、社保汇缴人员名单等证据予以证实，予以确认。原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。
一、关于安派世纪公司解除与临风之间的劳动合同关系是否属违法解除的问题。劳动者与用人单位应当就工作地点问题进行协商，一方不得违法擅自变更。本案中，安派世纪公司拟将临风从南京调动至扬州降级工作，在双方未能就此达成一致的情况下，单方以临风不服从公司调动为由终止与临风的劳动合同关系，系单方违法解除劳动合同。安派世纪公司辩称实际解除劳动合同的理由为临风在试用期内不符合录用条件，应为合法解除。但是安派世纪公司所作出的书面解除劳动合同通知函中，明确表明了解除劳动合同的原因系临风不服从公司调动，且安派世纪公司对该辩称也无充分证据证明，故对此辩称意见不予采纳。
二、关于临风主张的11月份工资的问题。因双方劳动合同于2012年11月26日已解除，安派世纪公司仍然从临风工资中代为扣缴了11月、12月的社会保险，根据双方发放工资的实际情况，安派世纪公司系替临风代缴社会保险，临风对此认可，故安派世纪公司为临风代缴的11月份社会保险及公积金可以从11月份工资中扣除。安派世纪公司在已经解除劳动合同后，仍为临风代缴了12月份保险，此行为属安派世纪公司单方行为，无事实根据，应属不当，且安派世纪公司也未提供充足的证据予以证实其代缴行为的合理性，故对安派世纪公司此辩称意见不予采纳。因双方均认可2012年11月份实际应发工资为3900元，故在扣除安派世纪公司代缴的11月份社会保险及公积金333.03后，安派世纪公司仍应支付临风11月份工资3566.97元。安派世纪公司对已经为临风代缴的12月份社会保险费用可依法另行处理。
三、关于临风主张代通知金、经济补偿金17000元的问题。因安派世纪公司系违法解除劳动合同，不存在代通知金的情形，故对临风主张代通知金不予支持。安派世纪公司系违法解除劳动合同，其应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，因临风在安派世纪公司处实际工作的时间不满六个月，故安派世纪公司应当支付临风4000元的经济赔偿金（4000元×0.5×2）。
四、关于临风主张安派世纪公司应支付经济损失10000元的问题。安派世纪公司在通知函中明确表示，要求临风于2日内办理劳动关系转出相关手续。现临风主张因安派世纪公司未能及时将其档案转出而造成了经济损失，未能提供证据予以证实，对此不予支持。
五、关于临风主张安派世纪公司应支付查询费50元、交通费113元的问题。因临风未提供任何证据予以证实，且安派世纪公司对此不予认可，对此诉称不予支持。
六、关于临风主张安派世纪公司支付额外经济补偿金13500元的问题。本案中，安派世纪公司系违法解除劳动合同，但临风未经过行政机关责令支付程序，该项主张不符合法律规定，故对临风此主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：
一、安派世纪公司于判决生效之日起十五日内支付临风所欠工资3566.97元。
二、安派世纪公司于判决生效之日起十五日内支付临风解除劳动合同的赔偿金4000元。
三、驳回临风其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。安派世纪公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定事实错误。上诉人的规章制度已经明确，公司因业务需要而调派职务或地点时，若为能力所胜任者，员工不得拒绝。该制度封面有临风本人的签字确认。同时公司提供的一系列证据也能证明临风在试用期间不符合录用条件，而临风本人不珍惜调岗机会，公司才通知其双方终止劳动合同。
二、原审判决由上诉人申报缴纳临风2012年12月社会保险费864.31元系上诉人不当行为，不应在工资中扣除，适用法律错误。原审判决不应让上诉人另行依法处理，而应在本案中一并处理。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人原审中的诉请。
被上诉人临风辩称：上诉人的规章制度与劳动法的规定相抵触，应认定无效。上诉人提供的证据不能证明被上诉人没有提供劳动的事实。由于上诉人未及办理社会保险转移手续，导致2012年12月由上诉人缴纳社会保险，因此应由上诉人承担相应的后果，被上诉人没有义务退还给上诉人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。原审法院查明的事实与本院审理查明的事实相同，本院予以确认。本院经审理另查明，2012年9月3日，双方签订了一份“全日制劳动合同书”，该合同中双方未约定工作地点，合同第二条中约定，经双方协商一致可以变动临风的工作岗位和工作地点。临风自签订合同至离开安派世纪公司为止，一直在南京工作。安派世纪公司的规章制度ZD001页第三条中5.1.2行为规范规定“公司因业务需要而调派职务或地点时，若为能力所胜任者，员工不得拒绝”，该规章制度的封面有临风本人签字。上述事实，有原审时双方当事人提供的全日制劳动合同书、安派世纪公司提供的规章制度及双方当事人的陈述予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人2012年11月23日发通知函给临风，解除劳动关系的理由为临风不服从工作调动，虽然上诉人的规章制度规定，对工作地点的变动员工不得拒绝，但双方的劳动合同书又约定，工作岗位及工作地点的变动需双方协商一致。该两份证据对工作地点变动的约定存在矛盾，鉴于均是格式文本，且上诉人系格式文本的提供者，应当作出对其不利的解释，故认定对被上诉人工作岗位和工作地点进行变动需双方协商一致。由于上诉人未与被上诉人协商一致而变更工作地点，其以临风不服从公司调动为由，单方面终止劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。原审法院认定上诉人违法解除劳动合同，符合法律规定，本院予以维持。因社会保险费用的缴纳不属于人民法院审理的范围，原审判决上诉人依法另行处理并无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免收。本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理
审判员 王 熠
代理
审判员 张梦虹
二〇一三年九月十日
书 记 员 樊 晔 来源：