浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙金商终字第949号
上诉人（原审原告）：义乌市吉甘特进出口有限公司。
法定代表人：许艺美。
委托代理人：徐培泉。
被
上诉人（原审被告）：浦江天信服饰有限公司。
法定代表人：杨雪良。
委托代理人：黄满满。
上诉人义乌市吉甘特进出口有限公司为与被上诉人浦江天信服饰有限公司定作合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第3105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：原、被告双方曾口头达成定作协议，约定原告向被告订购货物，货物总额为257888元，但原、被告双方对交货日期、交货方式等均未明确约定。2012年8月13日，原告通过银行转账方式向被告交付定金51577.6元。2012年11月17日，原告发通知函给被告表示要求解除定作合同。被告于2012年11月26日回函表示不同意与原告解除合同。义乌市吉甘特进出口有限公司于2012年12月10日向原审法院起诉，请求判令：1、依法确认原、被告于2012年8月10日签订的定作合同已经解除。2、被告退还原告定金人民币51577.6元。浦江天信服饰有限公司在原审中答辩称：1、原告提供的2012年8月10日的定作合同上的“杨剑松”的签名不是杨剑松本人所签，“浦江天信服饰有限公司”公章也不是被告公司公章。被告未在2012年8月10日与原告签订书面定作合同，双方不存在因该合同而产生的定作合同关系。2、对原告主张的产品款号、数量无异议，但双方之间存在口头上的合同关系，因原告违约，未履行双方的口头协议，给被告造成损失，因此，原告无权要求退还定金。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。原审法院认为：原告提供的编号为：SIGA-3的定作合同经鉴定后查明合同中的签章不是被告浦江天信服饰有限公司，签订人也不是杨剑松本人。且经当事人举证和法院查证，均不能证明该变造章为被告公司自己加盖或者授意他人加盖，也不能证明被告公司明知合同的存在而不作否认表示、或在其他业务中使用过该变造印章、或明知他人使用该变造印章而不作否认表示等情形，故依法不能认定原告提供的编号为：SIGA-3的定作合同就是原、被告双方之间的真实意思表示，就是原、被告双方实际履行的定作合同。故现原告要求解除与被告于2012年8月10日签订的编号为：SIGA-3的定作合同的诉请，依法不予支持。原告认为因被告违约导致原告不能达成合同目的，应当由被告承担违约责任。根据谁主张谁举证的原则，原告未提供证据证明被告在合同履行过程中存在违约行为，故原告要求被告退还定金的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百十五条的规定，判决：驳回原告义乌市吉甘特进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费545元，鉴定费3200元，共计人民币3745元，由原告义乌市吉甘特进出口有限公司负担。义乌市吉甘特进出口有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院错误认定双方曾口头达成定作协议，以上诉人举证的合同中“杨建松”签字不是本人签名和“浦江天信服饰有限公司”的盖章不是被上诉人在工商局备案的章而否认双方有签订过书面合同的事实，理由如下：
一、双方签订过一份SIGA-3的书面合同，这在被上诉人2011年11月26日的回执中可以明显体现。该回执中有“浦江天信服饰有限公司”的公章，且内容的回复与上诉人提供的书面合同内容是一致的。从内容上看，被上诉人是有实际履行合同，而且也确定过交货时间，只是被上诉人认为因上诉人的原因导致合同无法按时履行。若双方不存在书面合同，上诉人不知被上诉人所陈述的SIGA-3合同是什么产生的。
二、上诉人在实际履行过程中也尽到注意义务。上诉人在签订合同中以快递方式给被上诉人签字、盖章，款项也已经汇到被上诉人公司的账号。而至于合同上的签字、盖章是否属实，上诉人根本无从查证，且也超出其权限。
三、原审中，被上诉人以当时其公司负责人杨剑松出国未在国内，以致于发出错误的回执，这明显不能成立。从被上诉人的回执中可以看出，杨剑松是否出国并不影响双方业务的正常履行。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。浦江天信服饰有限公司答辩称：
一、双方并无订立过书面合同，对双方的交货时间也没有进行过确定，当时双方只是口头协商在被上诉人做好该批服装之后由上诉人来提取。
二、被上诉人已按样完成该批服装，原审认定事实清楚，适用法律正确。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院
经审理认定事实如下：2012年8月，义乌市吉甘特进出口有限公司与浦江天信服饰有限公司达成定作合同，由义乌市吉甘特进出口有限公司向浦江天信服饰有限公司定作6212件儿童牛仔裤，其中款号为CKAE4BDP01的1576件，每件40元、款号CKAE4BDP02的1548件，每件43元、款号WKAE4UDP01的1500件，每件40元、款号WKAE4UDP02的1588件，每件43元，共计总金额为257888元，浦江天信服饰有限公司按义乌市吉甘特进出口有限公司提供的样品进行打样、生产，并约定预付货款的20%作为定金。2012年8月13日，义乌市吉甘特进出口有限公司通过银行转账方式按约交付定金51577.6元。因浦江天信服饰有限公司没有交付货物，义乌市吉甘特进出口有限公司于2012年11月17日，发通知函要求解除定作合同。浦江天信服饰有限公司于2012年11月26日回函表示不同意解除该定作合同。事后，浦江天信服饰有限公司未向义乌市吉甘特进出口有限公司交付合同约定的货物。
本院认为：当事人对双方之间存在的定作关系无异议，且浦江天信服饰有限公司对于义乌市吉甘特进出口有限公司提供的书面定作合同上确定的产品款号、数量及价格均无异议，并认为其已提供样品并按合同约定如数完成定作的产品。而义乌市吉甘特进出口有限公司提出浦江天信服饰有限公司并没有交付样品，也没有按样进行生产。对此，浦江天信服饰有限公司作为承揽方应当提供证据证明其已按定作人的要求交付样品并进行生产，但从原审至二审审理中浦江天信服饰有限公司均未提供证据证明其已按约完成定作人要求的产品，并向义乌市吉甘特进出口有限公司交付合同约定的货物。故浦江天信服饰有限公司至今不能交货，致使不能实现合同目的，义乌市吉甘特进出口有限公司要求解除合同并返还定金的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第3105号民事判决；
二、解除义乌市吉甘特进出口有限公司与浦江天信服饰有限公司于2012年8月份签订的关于儿童牛仔裤的定作合同；
三、浦江天信服饰有限公司在本判决生效之日起七日内返还义乌市吉甘特进出口有限公司人民币51577.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费545元，由浦江天信服饰有限公司负担，鉴定费3200元，由义乌市吉甘特进出口有限公司负担。二审案件受理费1090元，由浦江天信服饰有限公司负担，本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 金 莹
审 判 员 张淑英
二〇一三年九月九日代
书记员 梁昊婷