北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2013）朝民初字第06929号原告赵喜龙，男，1987年10月28日出生。委托代理人李月峰，北京市君永律师事务所律师。被告北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市东城区东四十条甲22号南新仓商务大厦A903室。法定代表人刘田，董事长。委托代理人欧妍，女，1980年6月28日出生，北京我爱我爱房地产经纪有限公司人事专员。
原告赵喜龙与被告北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵喜龙及其委托代理人李月峰、我爱我家公司之委托代理人欧妍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵喜龙诉称：我于2007年11月7日入职我爱我家公司，在芍药居区担任店经理职务，月薪6000元外加提成，过去十二个月平均收入13121.37元。我工作至2010年1月，我爱我家公司才给我办理社会保险手续，且至今，一直未按照标准足额足项办理。我工作近5年，周六日只串休一天，法定节假日也缩短休息天数。2012年6月1日，我爱我家公司电话通知我不用上班，并停发工资，但不出具书面辞退通知。我认为我爱我家公司的行为属于违法解除劳动合同。同时，根据法律规定，我爱我家公司未足额支付劳动报酬，未为劳动者办理社会保险，属于违反劳动法的行为，我也有权解除劳动合同。双方劳动合同解除已成事实，即使我爱我家公司不承认违法解除，我也要求解除。我不服仲裁裁决，起诉至法院请求判令我爱我家公司支付我：1、解除劳动合同经济补偿金131213.7元；2、2007年11月7日至2009年12月31日未办理社会保险损失33232.63元及2010年1月1日至2012年5月31日未足额办理社会保险损失70987.7元；3、2012年5月份提成2万元并加付25%经济补偿金5000元；4、2007年11月7日至2012年5月31日法定节假日加班工资11572.25元及休息日加班工资157586.46元，并加付25%经济补偿金42289.68元；5、2012年1月1日至2012年5月31日未休年休假工资4525元。我爱我家公司辩称：不同意赵喜龙的诉讼请求。2007年11月6日，双方签署了期限至2008年12月31日的劳动合同，第二份劳动合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日，最后一份劳动合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日。每月十五日发上个月整月工资，建设银行卡发放。赵喜龙的工资标准是底薪加提成，经纪人业绩达到一定标准，底薪会提高，店长职位高了，底薪也会提高。赵喜龙主张解除劳动合同的赔偿金，我公司并没有跟其解除劳动合同，是因为赵喜龙家庭矛盾，让其去解决家庭矛盾。我公司夏x在2012年5月10日说让赵喜龙把家庭的事情处理一下，先不用上班，把现在的工作与宗x和饶xx交接一下。赵喜龙从2012年5月12日起陆续请事假、婚假、病假、年假一直到2012年7月31日。所以以此理由说我公司解除劳动合同的说法不合理。赵喜龙签订了个人承诺，规定办理个人保险的手续及时间，直到2008年12月24日赵喜龙才送交了相关资料，公司也是本着员工着想，补缴了2008年1月至12月的保险，从2009年开始正常缴纳。因为赵喜龙个人原因晚提交了材料，公司不应该承担后果。按照租赁店经理的业绩考核规定店里的总业绩少于2万元没有提成，赵喜龙离职时降低到1万元，但是赵喜龙还是不够，经统计，赵喜龙2012年5月业绩为负业绩323.24，不符合发放提成的范畴。关于加班费问题，我公司规定加班需要加班申请单，经领导审批后，才可以加班，支付加班费。公司统计2008年元旦、五一、中秋、端午，2009年清明、五一、端午七个法定节假日加班，也都发放了加班费。平时的加班要单独报批领导。经纪人一周上五天，不一定周六、周日休息，如果周六日上班就可以倒休到周一或周二，如果休不了，或周一或周二仍不能休息，那么就要领导审批，才可以支付加班费。关于年假问题，赵喜龙2012年5月12至16日已经休了五天年假，所以不应支付其未休年假的工资。
经审理查明：赵喜龙于2007年11月6日入职我爱我家公司。2012年1月1日，双方签订期限至2014年12月31日的《劳动合同书》，约定：乙方（赵喜龙）具体工作时间由甲方（我爱我家公司）根据生产经营情况及工作岗位而定，依法安排休息休假。业务部分岗位实行经劳动行政部门批准的标准工时制。若非特殊情况，甲方不安排员工加班，任何加班乙方均需提前向人力资源部申请并填写加班申请单。甲方制定的《员工手册》作为本合同的附件，具有相同的法律效力。公司的各项规章制度、工作流程、员工手册、命令、方案、决定等均在公司内网上公布，不再逐人下发，乙方应定期关注，并保证遵守执行，甲方保留修改以上制度及文件之权利而无须预先通知乙方。赵喜龙主张因为家庭矛盾，2012年5月10日其爱人的朋友给公司总部打电话说要通过我爱我家公司采访，当天公司主管人事打电话说不让接受任何媒体采访，这是家庭的事情，公司不参与，不让其上班了，后来公司区域经理夏x打电话让其把家里的事处理一下，不让上班了，10分钟后夏x发短信说让把所有的事情交接下，其就与饶xx进行了工作交接，认为公司打电话、发短信不让上班是解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，即使我爱我家公司不承认违法解除，我爱我家公司存在未足额支付劳动报酬、未为劳动者办理社会保险的情形，其也有权要求解除劳动合同，并且双方劳动合同解除已成事实。为此，赵喜龙提交了与我爱我家公司夏x的《手机短信》予以佐证。2012年5月11日的《手机短信》显示“家里的事一时半会的也解决不好，你先到店把店里的事做一个交接，再安心的去安排家里的事吧”，2012年5月27日的《手机短信》显示“喜龙：你的事，我已问完，这个事已到公司高层，什么情况你比我清楚。到此，我的层次也没有任何解决的方案了。你解决了，不代表此事不在了，所以，我很无能为力”，2012年6月29日《手机短信》显示“夏姐，公司不让我回去上班，您这也解决不了，我想去公司总部申诉，对您不会有影响吧，另外我应该找哪个……”。我爱我家公司认可《手机短信》的真实性，不认可证明目的，恰好证明赵喜龙2012年5月至7月请假的事实。我爱我家公司主张因为赵喜龙家庭矛盾，公司夏x在2012年5月10日通知赵喜龙先把家庭的事情处理一下，先不用上班，把手头的工作做下交接，之后赵喜龙从2012年5月12日起陆续请事假、婚假、病假、年假，一直到2012年7月31日，直到2012年8月15日赵喜龙在企业资源管理系统内还是在职状态，并未与赵喜龙解除劳动合同。为此，我爱我家公司提交了《请假申请单》系统打印件10页及《企业资源系统》打印件1页予以佐证。其中《请假申请单》显示赵喜龙2012年5月12日至5月16日休年假、5月22日至5月24日休病假、5月25日至5月27日休婚假、5月20日至5月31日期间休事假5天、6月1日至6月15日休事假15天、6月16日至6月29日休事假14天、6月30日休事假1天、7月1日至7月14日休事假14天、7月15日至7月25日休事假11天、7月26日至7月31日休事假6天。赵喜龙不认可《请假申请单》和《企业资源系统》的真实性，称2012年5月我爱我家公司就通知不用上班了，其之后没有权限进入系统，请假不是其发起的，公司系统后台可以将状态设置为任何状态。关于工资标准，赵喜龙主张工资构成为底薪加提成，每月10日发放上整月的工资，底薪和提成分开发放，有时候一同发放；2007年11月至2008年1月底薪为800元、2008年2月底薪1000元、2008年3月至2010年2月底薪2000元、2010年3月至2011年2月底薪2500元、2011年3月至2011年6月底薪3000元、2011年7月至2011年10月底薪4000元、2011年10月起底薪6000元。我爱我家公司则主张赵喜龙2007年11月至2008年1月底薪800元、2008年2月1000元、2008年3月至2008年4月2000元、2008年5月1200元、2008年6月1500元、2008年7至8月2000元、2008年9月2500元、2008年10月800元、2008年11月1500元、2008年12月至2009年1月1000元、2009年2月1200元、2009年3月2000元、2009年4月800元、2009年5月至2009年7月1200元、2009年8至9月1500元、2009年10月至2010年3月2000元、2010年4月至2011年2月2500元、2011年3至6月3000元、2011年7至10月4000元、2011年11月至2012年2月5000元、2012年3月6000元。为此，赵喜龙提交了北京银行、上海浦东发展银行、中国建设银行《银行交易明细》予以佐证。我爱我家公司认可上海浦东发展银行、中国建设银行《银行交易明细》的真实性，认可该两个账号内的工资和提成都是其公司支付的，不认可北京银行《银行交易明细》的真实性，称并非其公司支付的。赵喜龙主张2012年5月樱花1店销售额为20万元，按照10%提成比例，应当支付其提成2万元。赵喜龙未就销售额和提成比例进行举证。我爱我家公司则主张按照业绩考核，店总业绩少于2万元没有提成，赵喜龙离职时降低到1万元，但是赵喜龙未达到该业绩，经统计，赵喜龙2012年5月业绩为负业绩323.24，不符合发放提成范围。为此，我爱我家公司提交了《业绩统计》、《2011年北京公司经纪人、店经理绩效方案》、《绩效变更申请》予以佐证。赵喜龙不认可《业绩统计》的真实性，认可《2011年北京公司经纪人、店经理绩效方案》和《绩效变更申请》的真实性，不认可证明目的。赵喜龙为外埠农业户口。我爱我家公司为赵喜龙缴纳了2010年、2011年、2012年1至7月的养老保险，2012年7月的失业保险，2008年至2012年7月的工伤保险，2012年1至7月的生育保险，2008年2月至2012年7月的医疗保险。我爱我家公司主张赵喜龙直到2008年12月24日才提交缴纳社会保险的相关资料，因此是赵喜龙的原因导致未能缴纳社会保险。为此，我爱我家公司提交了《个人承诺》、赵喜龙的身份证及户口本复印件予以佐证。赵喜龙认可《个人承诺》和身份证及户口本复印件的真实性，不认可身份证复印件下的批注，称在入职时已经提交了。为了证明加班的情况，赵喜龙提交了《企业资源系统》打印件予以佐证，称每位员工都有一个ERP系统，每天上班进入此系统，直接点击，即可记录已上班或已下班，公司没有打卡的制度，后公司取消其登陆权限，其在仲裁立案之前找店内的秘书贾倩茹进行查询打印的《企业资源系统》，该系统在其他店也能登陆，但是不上班，秘书会查岗，会进行处罚。同时赵喜龙还申请证人陈×、刘×出庭作证。我爱我家公司不认可证据的真实性，称也只能证明赵喜龙出入办公场所的时间，不能证明加班；不认可证人证言的真实性。我爱我家公司则主张公司规定加班需要填写加班申请单，经领导审批后，才可以加班，支付加班费，经统计赵喜龙2008年元旦、五一、中秋、端午，2009年清明、五一、端午七个法定节假日加班，已经发放加班费。为此，我爱我家公司提交了《企业资源系统》打印件、空白的《加班申请表》、《加班表》、《加班明细》、《工资表》和《员工手册》予以佐证。其中，《工资表》显示我爱我家公司分别以800元、1200元、1500元、2000元、2500元的标准支付加班费。赵喜龙不认可《企业资源系统》、《加班申请表》、《加班表》、《加班明细》和《工资表》的真实性；认可《员工手册》的真实性，但称未实际培训，只是在系统平台上公示。2012年7月26日，赵喜龙申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。2013年1月11日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2012）第09806号裁决书，裁决我爱我家公司支付赵喜龙法定节假日加班费1268.97元及25%经济补偿金317.24元、驳回赵喜龙的其他诉讼请求。赵喜龙不服仲裁裁决，起诉至本院。上述事实，有《劳动合同书》、《手机短信》、《银行交易明细》、《加班表》、《加班明细》、《工资表》、京朝劳仲字（2012）第09806号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。赵喜龙与我爱我家公司自2007年11月6日起建立劳动关系，我爱我家公司应当依法为赵喜龙缴纳社会保险。即使如我爱我家公司陈述赵喜龙到2008年12月24日才提交相关资料，但我爱我家公司直到2010年1月才开始为赵喜龙缴纳养老保险、2012年7月才开始缴纳失业保险等，且存在未足额缴纳社会保险的情况，因此，应当赔偿赵喜龙未缴纳社会保险的相关损失。2007年11月至2009年12月，我爱我家公司未为赵喜龙缴纳养老保险和失业保险，应当支付赵喜龙该段期间未缴纳养老保险损失3210.8元，及未缴纳失业保险一次性生活补助1356元。赵喜龙主张支付2007年11月7日至2009年12月31日未办理工伤、生育和医疗保险的损失，但未提交证据证明发生工伤及医疗费用票据，故，本院对于该部分请求不予支持。赵喜龙要求我爱我家公司支付2010年1月1日至2012年5月31日未足额缴纳社会保险的损失70987.7元，未足额缴纳社会保险的问题，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，赵喜龙应当向相关部门反映处理，本院在本案中不予处理。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵喜龙提交的用以证明存在加班的证据《企业资源系统》，仅能反映出其登入、登出系统的时间，不能直接有效地证明其加班的情况。赵喜龙与我爱我家公司签订的《劳动合同书》也明确约定任何加班均需提前向人力资源部申请并填写加班申请单。赵喜龙未提交加班申请单。赵喜龙申请证人出×的证言，也不足以证明赵喜龙存在加班的情况。因此，赵喜龙应当承担举证不能的不利后果。本院对于赵喜龙要求支付法定节假日、休息日加班工资及25%经济补偿金的请求，不予支持。我爱我家公司认可赵喜龙存在7个法定节假日加班，本院不持异议。但我爱我家公司提交的《工资表》显示计算赵喜龙加班工资的基数不固定，此种计算方法任意变更加班工资计算基数也不符合法律规定，亦不足以证明已足额支付加班工资，且《工资表》并无赵喜龙签字确认，也未体现出支付的为加班费。故，我爱我家公司应当支付赵喜龙7个法定节假日的加班工资。因双方在劳动合同中并未约定工资标准，且双方均陈述赵喜龙的底薪不固定，因此本院酌情参照当年本市最低工资标准计算加班工资。仲裁裁决的加班工资数额1268.97元，不高于法律规定，本院予以确认。因，我爱我家公司并未就仲裁裁决起诉，因此还应当支付仲裁裁决的25%经济补偿金317.24元。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。我爱我家公司主张未解除与赵喜龙的劳动关系，并提交了《请假申请单》等以证明赵喜龙一直请假，但不能直接反映出是由赵喜龙亲自发起的请假申请，并多数操作类型为“补假”；从我爱我家公司提交的《工资表》来看，显示赵喜龙2012年5月请假4天，与其提交的《请假申请单》不一致。本院对于《请假申请单》的真实性难以采信；我爱我家公司提交的《企业资源系统》显示赵喜龙2012年8月25日在资源系统内的状态为在职，但系统内的在职状态不能直接说明赵喜龙实际在职；我爱我家公司认可赵喜龙提交的《手机短信》，2012年5月11日的《手机短信》反映出让赵喜龙交接工作；赵喜龙也陈述接到通知后进行了工作交接。综合上述情形，结合本案查明的事实及双方的证据情况，以认定双方均有意终止劳动关系为宜。赵喜龙主张我爱我家公司违法解除劳动关系，但提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。我爱我家公司存在未依法及时足额为赵喜龙缴纳社会保险、未足额支付加班费的情形，赵喜龙主张据此其也要求解除劳动合同。故，由我爱我家公司支付赵喜龙解除劳动关系经济补偿为宜，经济补偿年限自2008年起算。根据我爱我家公司提交的《工资表》核算出赵喜龙离职前12个月平均工资为15503元，故应当支付赵喜龙解除劳动关系经济补偿69763.5元（15503元＊4.5）。我爱我家公司未提交其他证据证明赵喜龙已休年休假，应当承担举证不能的不利后果。故，我爱我家公司应当支付赵喜龙2012年1月1日至2012年5月31日未休年休假工资。计算未休年休假工资报酬按照职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故，我爱我家公司应当支付赵喜龙未休年休假工资2851元（15503元／21.75＊2天＊2）。赵喜龙主张支付2012年5月份提成，但未举证证明据以计算提成的基数及提成比例，本院对于其要求支付提成2万元及25%经济补偿金5000元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，
判决如下：
一、被告北京我爱我家房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵喜龙解除劳动关系经济补偿六万九千七百六十三元五角；
二、被告北京我爱我家房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵喜龙
二〇〇七年十一月至
二〇〇九年十二月未缴纳养老保险损失赔偿金三千二百一十元八角、未缴纳失业保险一次性生活补助一千三百五十六元，共计四千五百六十六元八角；
三、被告北京我爱我家房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵喜龙法定节假日加班工资一千二百六十八元九角七分及百分之二十五经济补偿金三百一十七元二角四分，共计一千五百八十六元二角一分；
四、被告北京我爱我家房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵喜龙二〇一二年度未休年休假工资二千八百五十一元；
五、驳回原告赵喜龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京我爱我家房地产经纪有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ林
人民陪审员 张宝荣
人民陪审员 冯立森
二〇一三年九月九日
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