山东省淄博市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）淄民一终字第127号
上诉人（原审被告）：淄博市淄川区将军路街道办事处河洼村村民委员会。
法定代表人：张杰，村主任。
委托代理人：周波，山东元亮律师事务所律师。
委托代理人：侯磊，男，将军路街道办事处副主任。
被
上诉人（原审原告）：王洪涛，男，1955年3月16日出生，汉族，淄博市淄川区昆仑镇南石谷村村民。
委托代理人：李圣彪，山东诚信德律师事务所律师。
上诉人淄博市淄川区将军路街道办事处河洼村村民委员会因合作开发合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2012）川民初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博市淄川区将军路街道办事处河洼村村民委员会的法定代表人张杰及其委托代理人周波、侯磊，被上诉人王洪涛及其委托代理人李圣彪到庭参加诉讼。原审判决认定：2008年4月12日，被告与原告及案外人张承国、王淑芳共同签订协议书一份，约定：双方合作开发将原二里被套厂的厂地建设为村民住宅楼三幢约9000㎡。被告负责协调对外有关事宜、办理相关手续，原告及案外人张承国、王淑芳协助并负责该项费用。被告负责招标承建单位、监理单位，费用由原告及案外人张承国、王淑芳负担，双方共同与承建、监理协商、签订建设合同。被告按每幢楼提取10万元管理费，扣除原告及案外人张承国、王淑芳欠被告购厂债务及所有费用后的收益归原告及案外人张承国、王淑芳。楼房销售由被告负责，原告及案外人张承国、王淑芳不得私自收款售楼，并设立售楼款专门账户，双方共同管理，收支项目均有双方所派代表共同签字后方可有效入账。同时对工程竣工后的后续事宜进行了约定。合同签订后，案外人张承国、王淑芳按约定对河洼村3#住宅楼的建设共同进行了投资；原告按约定对河洼村4#、5#住宅楼的建设进行了投资。被告按约定招标淄博市淄川星辰建筑安装工程公司为承建河洼村4#、5#住宅楼的施工单位，并与之签订建设施工合同书一份，约定：由淄博市淄川星辰建筑安装工程公司承包建设河洼村新建4#、5#住宅楼，承包方式及价款为包工包料大包干，主楼面积按每平方米615.00元计算。被告在与淄博市淄川星辰建筑安装工程公司签订的建设合同中第八条还约定：工程完工后，被告一次性拨付淄博市淄川星辰建筑安装工程公司43万元作为补偿淄博市淄川星辰建筑安装工程公司其他的损失费用。河洼村4#、5#住宅楼建成完工后，被告于2010年6月6日委托山东天泰恒信工程造价咨询有限公司对淄博市淄川星辰建筑安装工程公司承包建设的河洼村4#、5#住宅楼的工程造价进行了审核。2010年12月28日，山东天泰恒信工程造价咨询有限公司出具鲁天泰恒信造价字（2010）第354号工程造价审核报告书，该报告书显示被告的报审值为5772078.57元，报审值包括：4#、5#住宅楼主体包干价4397248.24元（7138.39㎡，每㎡615.00元）、4#、5#住宅楼基础增加466724.42元、4#、5#住宅楼室外配套（土建）254670.29元、4#、5#住宅楼室外配套（安装）71435.62元、钢筋差价152000.00元，利息补助费43万元。审定值为5587157.56元，审定值包括：主体包干价4390109.85元、基础增加411530.23元、室外配套（土建）222719.93元、室外配套（安装）62979.55元、钢筋差价7万元、利息补助费43万元。审减值为-184921.04元。2012年1月13日，被告单位工作人员给原告出具淄博市淄川区城南镇河洼村民委员会信笺一份，该信笺中载明了4#、5#住宅楼工程总价为5587157.56元；4#楼房款计4831800.00元，尚欠工程款755357.56元；5#楼房款计4831800.00元，其中5#楼房款4831800.00元应支付的费用包含六项：
一、转账楼房款1680930.00元，二、拨付楼房款1530000.00元，三、楼房分摊28万元，四、原被套厂拍卖尚欠款16万元，五、工程人员工资审计费5万元，六、应收楼房款管理费20万元。扣除以上费用后，尚有175512.44元。另查明，原淄川区二里被套厂分别于1991年4月16日、1991年7月12日、1992年7月16日、1993年6月1日经淄博市淄川区土地管理局以川土征字（1991）第11号文件、（1991）第30号文件、（1992）第102号文件、（1993）第75号文件批准使用河洼村耕地2.7亩、2.9亩、2.65亩、0.56亩。还查明，2002年4月24日，原、被告签订企业出售合同书一份，约定：被告将淄川区二里被套厂的全部资产（包括附属资产、土地等）以927000.00元出售给原告，原告在三十日内到工商部门办理变更手续……等款项。原审法院认为：淄川区二里被套厂在被告出售给原告后，原告取得了淄川区二里被套厂原有土地的土地使用权，在原告购买淄川区二里被套厂后所批准使用的土地，原告也享有土地使用权。
原告在享有淄川区二里被套厂土地使用权的情况下和案外人张承国、王淑芳与被告签订的合作开发协议，是双方当事人真实意思的表示，双方均应按合同全面履行自己的义务。被告在与建设单位签订合同时及委托有关单位对工程造价审核时，只对河洼村4#、5#住宅楼进行承建及审核，而此两栋住宅楼系原告所投资，说明了原告投资的河洼村4#、5#住宅楼与案外人张承国、王淑芳共同投资所建设的河洼村3#住宅楼系独立核算，原告就自己投资建设的河洼村4#、5#住宅楼起诉被告，符合法律规定。根据原、被告的起诉与答辩，本案双方当事人争议的焦点问题有以下两点：焦点一、被告单位工作人员给原告出具的信笺中记载的款额175515.44元，被告是否应支付原告？原告提供的被告单位工作人员给原告出具的信笺证据所载明的4#、5#住宅楼工程总价与山东天泰恒信工程造价咨询有限公司出具鲁天泰恒信造价字（2010）第354号工程造价审核报告书中的工程总价数额一致，说明该证据与本案具有关联性，根据双方签订的合作开发协议的约定，被告单位工作人员给原告出具的信笺中记载的175515.44元应属扣除所有费用后的收益。被告对此虽有异议，但未提供反驳证据，因此，被告就双方争议的第一个焦点问题应承担举证不能的法律后果。根据原告和案外人张承国、王淑芳与被告签订的合作开发合同中的约定，被告单位工作人员给原告出具的信笺中记载的175515.44元作为收益，被告应当支付于原告。
二、双方争议的工程造价审核报告书中的一项利息补助费43万元及一项钢筋差价7万元，对本案原、被告是否具有约束力？双方当事人对于淄博市淄川星辰建设安装工程公司承包建设的河洼村4#、5#住宅楼大包干的承包方式及每平方米615.00元支付价款的事实均无异议。包工包料大包干的“包工”通常理解就是建设时所需要的所有人工，“包料”通常理解就是建设时所需要的所有建筑材料。本案中包工包料大包干应理解为淄博市淄川星辰建设安装工程公司在承建河洼村4#、5#住宅楼时所需用的人工、建筑材料及有关管理费用均包含在每平方米615.00元的价款之内。而本案双方当事人争议的43万元利息补助费及7万元钢筋差价，是被告在履行其与淄博市淄川星辰建设安装工程公司之间的建设工程合同时所产生的费用，是被告与淄博市淄川星辰建设安装工程公司之间行为的约定，该约定对原告不具有约束力，故对于双方争议的43万元利息补助费及7万元钢筋差价不应计算在原告与被告之间合作开发的河洼村4#、5#住宅楼的成本之内。因此，对于双方争议的500000.00元款额被告亦应一并支付于原告。上述两点争议的金额合计为675512.44元，被告应当支付原告，但原告所诉的金额为668374.05元，与被告应付原告楼房的收益款675512.44元之间的差额部分原告未主张，不予审理。被告抗辩：
一、原告投资建设的住宅楼占用了被告单位的锅炉房，尚有28万元的费用及村委工作人员的工资未计算在内，其申请出庭作证的证人并某证实该事实。因此，被告的此项抗辩理由，证据不足，不予支持。
二、原告投资建设的住宅楼占用了被告的公共用地，未计算成本，其提供的协议书一份，并某证实原告投资建设的住宅楼占用了被告的公共用地。故此项抗辩理由，因证据不足，不予支持。
三、淄川区审计局因原告等人建设楼房的土地违纪被处罚105000.00元，该款应当计入楼房成本。其提供的是淄川区审计局出具的审计查处违纪资金缴款书，该收据并某证实审计局的罚款105000.00元是因原告投资建设住宅楼而处罚的。因此，被告的此项抗辩理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：被告淄博市淄川区将军路街道办事处河洼村村民委员会支付原告王洪涛合作开发楼房的收益款668374.05元，于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10484.00元，财产保全费4020.00元，合计14504.00元，由被告淄博市淄川区将军路街道办事处河洼村村民委员会负担。淄博市淄川区将军路街道办事处河洼村村民委员会不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人王洪涛以及案外人张承国、王淑芳签订合作协议书，对包括三栋村民住宅楼进行总体开发，应当全面审查合作开发协议履行及有关事项，作出判决。事实上，上诉人并不欠被上诉人款项，被上诉人反而侵占了集体利益，原审判决显失公平。原审判决程序违法。上诉人与被上诉人王洪涛以及案外人张承国、王淑芳签订合作协议书，对包括三栋村民住宅楼进行总体开发，协议的权利义务由协议双方享有和承担，原审法院未将张承国、王淑芳列为一审被告，漏列必须参加诉讼的当事人，属于审判程序违法。原告诉讼代理人，经上诉人了解，其原为一审法院工作人员，原审法院未执行回避规定，审判程序违法。请求：撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人王洪涛答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，淄博市淄川区将军路街道办事处河洼村村民委员会与被上诉人王洪涛以及案外人张承国、王淑芳签订涉案合作协议书，应当追加协议其他签订方张承国、王淑芳参加诉讼，查清涉案协议的签订过程、签订情况，对涉案合作协议是否符合有关法律规定作出认定。认真审查协议履行情况，根据查明事实，依法作出公正处理。原审判决认定基本事实不清，漏列必须参加诉讼的当事人，审判程序违法，应当撤销原判，发回重审。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，
裁定如下：
一、撤销淄博市淄川区人民法院（2012）川民初字第918号民事判决；
二、发回淄博市淄川区人民法院重审。
审 判 长 李兴民
审 判 员 徐连宏
代理
审判员 侯 康
二〇一三年九月三日
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