沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2012）大东民二初字第2122号
原告（反诉被告）：白晓洁。
委托代理人：唐承良。
被告（反诉原告）：沈阳龙之梦购物中心有限公司。
法定代表人：童锦泉。
委托代理人：夏青。
委托代理人：朱江。
第三人：沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司。
法定代表人：童锦泉。
委托代理人：夏青。
委托代理人：朱江。
原告（反诉被告）白晓洁与被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司（以下简称龙之梦购物中心）、第三人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司（以下简称长峰购物中心）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2012年3月26日受理后，依法由
审判员单莉担任
审判长，与
代理
审判员郭福强、
人民陪审员于洪君组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）白晓洁的委托代理人唐承良，被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司委托代理人夏青、朱江，第三人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司委托代理人夏青、朱江到庭参加诉讼，���案现已审理终结。
原告（反诉被告）白晓洁诉称：2011年7月，原告通过参加招商的方式，取得了被告设在地下负一层的xx号（xxx）商铺的使用权，用于开设服装店。在原告与被告签订《租赁合同》时，被告承诺在试营业期间，免除《租赁合同》中所规定的原告应支付的各项费用。2011年8月18日，被告以《致沈阳龙之梦购物中心商户一封信》的形式，要求原告必须在2011年8月25日前营业。原告在完成对（xxx号）商铺装修后准时营业。2011年9月6日，被告以《商户结算通知单》的形式，要求原告支付2011年9月、10月、11-12月四个月的租金和物业费合计15987元。原告则以被告尚在试营业期间《租赁合同》并未正式生效为由，拒绝支付。2011年11月20日，被告以原告拖欠租金和物业费为由，强行切断了（xxx号）商铺的电源，致使原告被迫停业。2011年12月23日，被告在恢复了对（xxx号）商铺供电的同时，要求原告立即营业。2011年12月28日，被告停止对（xxx号）商铺供暖，原告在多次进行交涉无果后，再次被迫停业至今。2012年2月20日原告与驻负一层的其他商户以《至龙之梦购物中心的公开信》的形式，要求被告立即停止这种侵害原告合法权益的行为，并对由于强行断电和停止供暖对原告造成的经济损失承担赔偿责任。原告认为，被告在租赁合同尚未生效和并未取得《消防许可证》的试营业阶段，就谎称已正式营业并强行收取费用，不仅有悖于诚信与公平的原则，更是严重的违法行为。在纠纷发生期间，被告所采取的强行断电和停止供暖的行为，严重侵犯了原告对商铺享有的民事权益，并给原告造成了事实上的经济损失。为此，原告恳请人民法院依法判决支持原告诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告侵权赔偿金5万元；2、请求依法判令被告退还���告支付的装修保证金5000元、装修费6万元，合计115000元；3、要求被告承担诉讼费。
被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司辩称：
一、《房屋租赁合同》已经依法成立并生效，并且已经开始履行。原、被告双方2011年7月签订的《房屋租赁合同》是经原、被告双方依诚实信用原则，平等自愿、协商一致，不存在导致合同无效或可撤销的事由，依据法律规定，该合同经双方盖章确认，依法成立并生效。该合同虽未约定起止日期，其后也未就此达成补充协议。但事实上在合同签订后，原告对其承租的商铺完成了装修，并于2011年8月13日与购物中心同日开业，原告在起诉状中也承认了这一事实。依据《合同法》第六十一条规定，2011年8月13日应视为租期开始时间，也就是开始计算租金的时间。原告在起诉状中称被告“承诺在试营业期间，免除《租赁合同》中所规定���原告应支付的各项费用”事实上不存在。合同约定应以双方盖章确认的合同为准，被告未与原告就免租事项达成过任何协议，原告凭空杜撰，并无事实根据。
二、原告主张的“试营业”期间免租金理由不成立。其主张的被告未取得“消防许可证”事实不存在。所谓“试营业”，它是企业的一种经营方式，是经营者在经营初期的一种普遍说法，但在我国现行法律法规中，并没有设定“试营业”这样的概念。“试营业”绝不是指可以不用交税或可以在没有办理相关证照的情况下先尝试营业的违法行为。被告在2011年8月13日购物中心开业即本合同开始履行前已经依法取得了《企业法人营业执照》，已经依法向公安消防部门申报了安全检查并取得了《消防安全检查合格证》，完全具备开业条件。因此，原告在起诉状中所述“被告在未取得���消防许可证》的试营业阶段，谎称已正式营业并强行收取费用”毫无事实和法律根据。被告有权利要求原告按合同约定交纳租金。
三、原告诉称被告采取的所谓“强行断电和停止供暖”的行为是依合同约定做出的，也是自助行为，因此被告不构成侵权。龙之梦购物中心是沈阳、东北乃至全国、全亚洲最大商业地产项目，该项目的经营模式主要依赖出租商铺、收取租金。本案租赁合同签订后，被告已经履行了包括交付房屋、物业管理、宣传推广等全部合同义务。但原告却从租赁开始至今拒不履行其合同义务，拒不交纳租金及合同约定的其他费用。依据租赁合同第10.2条，“承租方逾期支付租金及各项费用，出租方有权停止有关能源、设施、设备等的供应或禁止承租方适用，因此造成的一切后果由承租方自行承担”。原告欠缴租金在先，被告采取上述措��既是依约做出，也是一种自助行为，依法不构成侵权。
四、原告主张的诉讼请求不成立。原告起诉状中陈述的合同和装修保证金各5000元我们收取了，但根据租赁合同4.1.1条及12.2条约定，保证金用以抵扣承租方逾期应付款项，故合同保证金不应退还；按照租赁合同21.10条，装修保证金是原告应付款项，因原告长期闭店不营业，致使被告无法进行验收，故无法返还；根据租赁合同第6.3条约定及交易惯例，装修费用应由原告自行承担。因此，原告的全部诉讼请求均不成立。综上所述，原告的全部诉讼请求均无事实和法律依据，相反，是原告严重违反其与被告签订的《房屋租赁合同》，构成违约，被告已依法提起反诉。恳请法庭查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司述称：同龙之梦的答辩意见一致。
被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司诉称：反诉原告于2011年6月2日与反诉被告签订了《房屋租赁合同》，约定将龙之梦购物中心xx层xxx号出租给反诉被告用于经营。租赁期限一年，至2012年6月30日止。2011年8月13日，购物中心开业。此后至今，反诉原告以《商户结算通知单》的形式要求反诉被告支付欠缴租金及其他费用，但反诉被告一直拖欠应缴租金、物业费及其他费用。截至2012年3月31日，拖欠费用合计50874.3元。根据双方签订合同第12.2条约定，符合“逾期支付租金或其他任何应付款项超过一个月的”情形，反诉原告可解除合同。同时，反诉被告应承担相当于六个月的租金和六个月物业费之和的金额共计39420元作为违约金。鉴于反诉被告的上述行为严重违反合同约定，根据双方签订的《房屋租赁合同》及《合同法》第九十三条、第九十四条关于合同解除的规定，恳请法庭依据事实和法律，支持反诉原告的反诉请求：1、解除双方签订的《房屋租赁合同》；2、判令反诉被告立即腾空承租的xxx号房屋；3、判令反诉被告支付欠缴租金、物业管理费及其他费用共计50874.3元（该项费用暂计至2012年3月31日，以后费用计算到合同实际解除之日止）；4、判令反诉被告支付违约金39420元；5、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。
原告（反诉被告）白晓洁辩称：反诉原告所述与事实不符，反诉被告有宣传单作证据证明反诉被告8月13日是试营业不是正式营业。龙之梦购物中心致商户的信，信当中第三行反诉原告自己声明8月13日正式起动进入试营业阶段，所以反诉原告否认试营业事实不成立。反诉原告在2011年8月13日并未能依法消防安全许可证，所以反诉原告根本不具备试营业或正式营业的法定条件，其营业违法。在纠纷过程当中反诉被告多次要求反诉原告���示消防安全许可证，证明其已正式营业，但从来没有出示过。反诉原告在招商初期曾向部分商户承诺，试营业期间免收租金和物业费，有关这点反诉被告向法庭提交了证据，是部分商户联合在2012年2月19日致龙之梦的公开信，信中要求反诉原告兑现承诺。合同第12页，合同时间是空白，对此反诉被告并不是否定合同不成立，而是说明招商初期承诺试营业免租金事实存在。所以日期才是空白。反诉原告的企业不能签合同时间也不写，事实表明反诉原告在招商初期的承诺成立。反诉原告的营业范围没有物业收费这一项，也就是说反诉原告没有资格收取物业费，因为按法律规定，从事物业服务要取得资质证书，所以反诉原告向反诉被告收取物业费违法。2011年11月20日反诉原告强行切断了商铺的电源和供暖，致使反诉被告被迫停业至今，电源和暖气是反诉原告必须提供的资源，强行切断并导致反诉被告不能正常营业，致使反诉被告造成了直接的经济损失，反诉原告应承担责任并赔偿。反诉被告认为，反诉原告在没有取得消防安全许可证和没有取得物业资质证书的试营业阶段，强行收取租金和物业费，不仅违背承诺而且违法，不惜以否认存在试营业为理由，并采取停电停气方式迫使商户被迫停业，而且还要收取被迫停业期间的费用，这是没有事实依据的无理要求。由此可见，其反诉实为恶意诉讼，为此依据消防条例17条，物业条例32条，合同法第6条、68条3款，第122条的规定，反诉被告请求法庭判令反诉原告退还反诉被告所支付的保证金，抵押金，装修费，赔偿直接经济损失，驳回其反诉请求的第3、4、5项。另外，反诉原告声称2011年6月9日已经将权利转让给长峰购物中心有限公司，该转让违法。反诉原告也就是出让方与第三人也就是受让��，有着相同的注册地，电话，法定代表人。第三方长峰购物中心有限公司，在工商局核准成立日期2011年8月1日，可6月9日就签订转让协议了。反诉被告认为，该转让是恶意串通，以合法掩盖非法的目的，侵害反诉被告的权益。第三人述称：没有意见。
经审理查明：涉案房屋位于龙之梦购物中心xx层xxx号，面积为43.8平方米，系龙之梦租赁给原告用于经营服装店。原告与龙之梦购物中心签订房屋租赁合同，合同约定：第三条租金。3.2乙方（白晓洁）应按本合同21.1.1条约定的保底租金的标准向甲方（龙之梦购物中心）预付每个月的租金。应于本合同签订前或该房屋交付乙方的同时或之前，向甲方预付该房屋第一个月的租金，其后各月预付的租金，应由乙方于每月第一个工作日或之前向甲方付清。第四条租赁保证金、物业管理费及其他费用。4.1.1如乙方违反本合同之约定���则甲方有权以租赁保证金抵扣乙方应付款项，和或作为甲方因此而遭受损失之赔偿，和或根据本合同规定不予返还，如租赁保证金发生额不足时，乙方应在收到甲方通知后的第五个工作日内补交该差额。4.1.2租赁关系终止时，在乙方办妥以该房屋为注册地址或营业地址的工商注销或变更手续后，甲方应在乙方交还该房屋后三十个工作日内将租赁保证金一次性无息返还乙方。4.2.1乙方应于租赁期内向甲方或甲方指定的管理公司支付该房屋的物业管理费，该物业管理费由甲方或管理公司自主使用。此费用为该房屋及配套的公用设施设备、公用部位和相关场地进行、养护、运营、管理的费用，水、电费用维护相关区域内的环境卫生和秩序，以及其他根据规定应列为物业管理服务成本或物业管理服务支出而向乙方所收取的费用，如用于物业管理的固定资产折旧及办公费用，���业公用部位、公用设施设备的保险费用及公众责任保险费用，专项性服务费用、特约性服务费用的总和。4.2.2乙方应于本合同签订前或该房屋交付乙方的同时或之前想甲方或管理公司预付该房屋第一个月的物业管理费。乙方其后个月预付的物业管理费应由乙方于每月第一个工作日或之前向甲方或管理公司付清。4.2.3乙方应于租赁期内向甲方或管理公司支付该房屋的宣传推广费，即乙方应于每月5日前向甲方提供乙方该房屋上月每日营业数额及所有与营业额有关的资料，按照本合同的约定，与甲方进行核对并计算上个日历月的宣传推广费。乙方向甲方提供的前述营业额数据应由乙方被授权人签字并加盖乙方财务章，宣传推广费是指甲方用于整个商场宣传推广的费用。4.3租赁期和免租装修期内有关该房屋的水费、电费、煤气费、天燃气费、通讯费、非正常工作时间空调供应的费用和本合同附件所列设施和设备的开通和或使用的费用均应由乙方承担。第十条乙方的违约责任。10.2乙方逾期支付租金和或本合同第四条约定的各项费用的，每逾期一日，则应按逾期之款项的0.2%向甲方支付违约金。逾期支付上述任何款项超过15天的，甲方或管理公司有权停止有关能源、设施、设备等的供应或禁止乙方适用，因此造成的一切后果由乙方自行承担。第十三条房屋的交还。13.1乙方应于租赁期届满之日或本合同提前解除之日向甲方交还该房屋。乙方应将其添置的可移动的物品在届满日前或解除日前搬离该房屋，并将其添置的房屋不可分离的装修、设备、设施以及增建和改建物品拆除，以使该房屋恢复原状，恢复后的房屋应得到甲方的书面接受，由此发生的费用由乙方承担，经甲方同意保留房屋现状的，乙方添置的不可移动的物品无偿归甲方所有，��方对此不予以任何补偿和或赔偿。第二十一条租金、物业管理费及其他费用21.1自免租装修期满后的次日起，该房屋的租金按如下方式收取，租金先付后用，租金每天每平方米3.5元。21.3甲方目前对该房屋物业管理费暂时按照租用面积每平方米每月45元核算，即该房屋的每月物业管理费为1971元。8月4日，龙之梦购物中心在华商晨报刊登广告“龙之梦购物中心8月6日盛装启幕”。8月18日，龙之梦购物中心向商户发出致沈阳龙之梦购物中心商户的一封信。10月26日，龙之梦购物中心向负一层商户发出关于超外商户缴纳租金、物业费及相关费用的事宜的联络函，通知各商户：购物中心已经于8月13日正式对外营业，按照合同约定，现对租金及相关费用进行收取。缴费通知单已下发到各经营商户，但仍有商户没有在规定时间内按照交费通知单进行费用缴纳。请没有缴纳费用的商户务必在2011年10月28日晚5点前携带交费通知单到办公区二楼财务处进行费用缴纳。对逾期没有缴纳费用的商户，将对其采取停电、停止营业处理。2011年11月20日龙之梦购物中心对欠租商户进行断电。11月27日，负一层商户向龙之梦购物中心发出致龙之梦购物中心的公开信。2012年1月4日原告向龙之梦购物中心发出暂停业申请。另查明，2009年4月2日沈阳市规划和国土资源局为龙之梦亚太中心（一期）核发建字第210100200900039号建设工程规划许可证。2011年8月19日，沈阳市公安消防局作出沈公消验（2011）第1331号关于沈阳长峰房地产开发有限公司沈阳龙之梦亚太中心一期工程购物中心建设工程消防验收合格的意见书。沈阳长峰购物中心向商户发出关于沈阳龙之梦购物中心有限公司出租联营主体变更为沈阳鹏瑞利购物中心有限公司的函告，告知商户自2011年6月9日起，龙之梦购���中心将其在租赁合同、联营合同中的所有权利和义务转移给鹏瑞利购物中心。原告已向龙之梦购物中心支付装修抵押金5000元。经原告申请，本院委托对装修费用进行鉴定，辽宁唯实信资产评估有限公司作出（2012）第46号资产评估报告，鉴定结论为“委估资产的评估值为49528.10元”。再查明，白晓洁于8月初正式营业，2011年11月20日停止营业直至2011年12月圣诞节期间恢复营业，2012年1月4日白晓洁向龙之梦购物中心递交暂停业申请，再次停业持续至今。龙之梦购物中心已经在鉴定机构登记记录后将案涉房屋收回。上述事实，有原告（反诉被告）提供的房屋租赁协议、宣传单、信函、收款收据、公开信、被告（反诉原告）提供的建筑工程施工许可证、宣传单、函告、联络函、消防验收合格意见、建设工程规划许可证、暂停业申请、资产评估报告及庭审笔录等证据��料，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订的租赁合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律、法规规定，依法有效，双方均应严格履行。
一、关于租赁合同是否已经生效。根据法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。租赁合同中虽并未签订时间，但是当事人双方真实意思表示，因此自双方签订之日起合同生效。最高人民法院作出的《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》中规定，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。案涉房屋属于商场中商业用房，因沈阳市公安消防局已作出消防��收合格的意见书，故龙之梦购物中心有权依据合同约定向原告收取相关费用。故原告（反诉被告）主张因案涉房屋未通过消防验收租赁合同未生效，本院不予支持。双方应按合同约定履行义务。虽龙之梦购物中心已经将合同权利义务转给长峰购物中心，但龙之梦购物中心无证据证明合同权利义务概括转让前并已取得合同相对方商户白晓洁的同意，因此权利义务概括转让通知对白晓洁不直接发生法律效力，该租赁合同的主体仍为白晓洁与龙之梦购物中心。
二、关于试营业期间是否存在优惠。
原告（反诉被告）主张购物中心在试营业期间存在免租期，2011年8月至次年2月均处在免租期内，购物中心不应收取相关费用。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任���当事人承担不利后果。原告未提供证据证明双方关于免租期的约定，本院对此不予支持。租赁合同中2.2条约定“免租装修期从甲方在房屋交付通知书上注明的交付日起开始计算”，但没有明确约定装修免租期结束时间。故应从商户装修完毕后的实际经营时间作为商户缴纳各项费用的起始时间。
三、关于侵权赔偿金是否支持及装修费用承担。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
原告（反诉被告）未按合同约定缴纳租金和其他费用，违反合同约定，存在过错。原告主张被告支付装修费用6万元，根据鉴定结论，装修费用为49528.10元。因完成装修后，原告（反诉被告）实际经营时间不足四个月，依据公平原则，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）各承担50%装修费用。
被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付装修费用24764.05元。
四、关于侵权赔偿金是否支持。
原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付2011年11月至次年2月未实际经营导致的损失。除圣诞节期间外，该时期原告未开店经营。原告圣诞节期间曾短暂经营，故证明被告当时提供的场所具备经营条件。另2012年1月6日，原告提出申请，写明“本店受商场长期以来温度太低的影响下致使本店营业员轮流感冒申请离职，导致本店无法正常营业”申请停止营业，因原告经营门店的电费在1月份实际发生，原告当时能使用能源，且当时商场整体处于正常经营状态，原告无证据证明，其不经营系仅由于被告单方过错导致，故原告主张被告支付侵权损失本院不予支持。
五、关于原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付装修保证金。龙之梦购物中心辩称因未对房屋进行验收不予退还。根据合同21.10约定，应于房屋装修工程经��方验收合格后30个工作日内无息退还。现该房屋龙之梦购物中心已经收回，因此被告（反诉原告）辩称本院不予采信，该费用应予返还。关于反诉原告（被告）主张解除合同，腾退房屋。因反诉被告（原告）庭审中明确表示同意解除合同，本院对此予以支持。因在庭审辩论结束前案涉房屋已经实际由龙之梦购物中心收回，故该请求本院不予审理。关于反诉原告（被告）主张反诉被告（原告）支付欠缴的2011年8月6日至2012年2月29日，共计207天的租金、物业管理费及其他费用。依据合同约定，各项费用应由商户承担。但11月至12月期间龙之梦购物中心层对商户停止供电，故该月份的相应费用本院不予支持。白晓洁应向龙之梦购物中心支付各月租金合计27134.10元（43.8平方米×3.5元×（207-30）天=27134.10元）；支付各月物业费合计11628.90元（45元／每平方米／每月÷30天×（204-30）天=11628.90元）；支付各月电费合计723.30元。关于反诉原告（被告）主张反诉被告（原告）支付违约金。因龙之梦购物中心停止向商户供电将直接导致其无法正常经营，采用停电方式不恰当，故该项请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、原告（反诉被告）白晓洁与被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司签订的沈阳龙之梦购物中心房屋租赁合同解除；
二、本判决生效后15日内被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司给付原告（反诉被告）白晓洁房屋装修保证金5000元；
三、本判决生效后15日内被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司给付原告（反诉被告）白晓洁房屋装修费用24764.05元；
四、本判决生效后15日内原告（反诉被告）白晓洁给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司物业费11628.90元；
五、本判决生效后15日内原告（反诉被告）白晓洁给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司房屋租金27134.10元；
六、本判决生效后15日内原告（反诉被告）白晓洁给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司电费723.30元；
七、驳回原告（反诉被告）白晓洁、被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司、第三人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司的其他诉讼请求。如原告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案本诉案件受理费2500元，由被告（反诉原告）承担500元，由原告（反诉被告）承担2000元；反诉案件受理��1028元，由原告（反诉被告）承担514元，被告（反诉原告）承担514元；鉴定费用2400元，原告（反诉被告）承担1200元，被告（反诉原告）承担1200元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 单 莉
代理
审判员 郭福强
人民陪审员 于洪君
二〇一三年八月三十一日
书记员冯欣 来源：百度搜索“”