四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）成刑终字第247号原公诉机关四川省双流县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁平。辩护人杨卫东，四川颂法律师事务所律师。原审被告人冯刚。四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控被告人冯刚、袁平犯非法经营罪一案，于2013年5月23日作出（2013）双流刑初字第334号刑���判决。原审被告人袁平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年6月16日，被告人冯刚、袁平在无烟草专卖品准运证的情况下，经共谋后，从云南省水富县购买云烟（软珍品）900条、云烟（紫）1499条，准备运往成都市大邑县销售。次日凌晨，当被告人冯刚、袁平驾驶川AU6K**号汽车运载该批卷烟至双流县黄甲镇成雅高速公路双流南出口处时，被双流县烟草专卖局的工作人员挡获。经四川省烟草质量监督检测站检验，现场查获的2399条卷烟均为真品；经四川省烟草专卖局认定，该批卷烟价值人民币356900元。2012年11月10日5时许，被告人冯刚在无烟草专卖准运证的情况下，在双流县彭镇燃灯小区的一出租铺面内，为ＸＸ伟运输卷烟时，被双流县烟草专卖局的工作人员挡获，现场查获云烟（软珍品）226条、云烟（紫）1402条、中华（软）4条。经四川省烟草质量监督检测站检验，现场查获的1632条卷烟均为真品；经四川省烟草专卖局认定，该批卷烟价值人民币193980余元。另查明：被告人冯刚被公安机关挡获后，主动向公安机关提供被告人袁平的联系方式并劝说被告人袁平投案；2012年11月23日，被告人袁平主动到公安机关接受调查；被告人袁平主动联系同案ＸＸ伟并陪同其一起到公安机关接受调查；被告人冯刚、袁平在其居住地表现良好，其家庭困难。原判经庭审质证证实上述事实的证据有：公安机关出具的接受刑事案件登记表、立案决定书，被告人冯刚、袁平的到案经过，公安机关出具的工作情况说明，双流县烟草专卖局出具的勘验笔录、现场照片，证人徐某、吴某某、陈某某的证言及辨认笔录，双流县烟草专卖局出具的行政处罚决定书，双���县烟草专卖局扣押物品清单及罚没票据，四川省烟草质量监督检测站出具的对涉案卷烟的检验报告，四川省烟草专卖局出具的价格证明，双流县烟草专卖局出具的扣押烟草核价表，村委会出具的证明材料及病情证明，被告人冯刚、袁平的供述及其常住人口信息等。原判认为，被告人冯刚、袁平违反国家烟草专卖管理法规，未经主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。被告人冯刚、袁平非法经营的卷烟尚在运输途中即被查获，系犯罪未遂；被告人冯刚、袁平被公安机关挡获后，协助公安机关抓获同案犯，系立功；被告人袁平在案发后主动到公安机关投案并如实供述了自己的罪行，系自首，对上述情节依法均可从轻或减轻处罚。遂判决：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人冯刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人袁平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，扣押在案的涉案卷烟，依法予以没收（数量以双流县烟草专卖局出具的物品清单为准）。宣判后，上诉人袁平及其辩护人提出的上诉、辩护意见为：原判采用省烟草专卖局提供的零售价格不当，起诉认定货值为29万余元，上诉人袁平购买、运输香烟尚未销售，系未遂，并有自首、立功情节，原判量刑畸重，请求从轻、减轻判处适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人袁平、原审被告人冯刚违反国家烟草专卖管理法规，未经主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。对上诉人袁平及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。原判采用四川省烟草专卖局出具的价格证明合法有效，应予支持。上诉人袁平及���辩护人提出的原判采用省烟草专卖局提供的零售价格不当的上诉、辩护意见不能成立，本院不予支持。同时，该司法解释还规定非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，为“情节特别严重”，且依照刑法第二百二十五条的规定应当判处五年以上有期徒刑。原判根据认定的上诉人袁平、原审被告人冯刚非法经营卷烟犯罪未遂，协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，及上诉人袁平有自首情节，已依法予以减轻判处有期徒刑，量刑适当。上诉人袁平及其辩护人提出原判量刑畸重、减轻处罚判处缓刑的上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为��审裁定。
审 判 长 于 忠
审 判 员 李 和
代理
审判员 魏 军
二〇一三年七月十五日
书 记 员 伍分玉 关注微信公众号“”